Наш контрагент надіслав нам вирок суду, у якому зазначено, що ТОВ здійснює фіктивну діяльність, а керівника/засновника засуджено. До нас уже надійшов запит від податкового органу про надання документів за операціями з цим контрагентом за період червень — грудень 2014 року. Якщо ми надамо документи, то всі ці договори також будуть визнані фіктивними та нас позбавлять податкового кредиту з ПДВ, а також знімуть усі податкові витрати. Чи можемо ми не надавати документи на запит? Чи є шанс обстояти ці госпоперації у суді?
Щоби знати, чи надавати відповідь на отриманий запит стосовно контрагента, щодо якого підприємству вже відомі ризики, слід спочатку визначитися із термінологією та законодавчо встановленими наслідками для такого «фіктивного» підприємства (щодо якого є рішення суду). І лише потім можна буде говорити про наслідки для всіх його контрагентів.
«Фіктивна госпдіяльність» чи «фіктивний контрагент»?
Відразу зауважимо, що у ст. 55-1 ГКУ наведено ознаки фіктивності, які дають підстави для звернення до суду про припинення юридичної особи або припинення діяльності фізичною особою — підприємцем, у т. ч. визнання реєстраційних документів недійсними.
Фіктивна діяльність суб'єкта господарювання
Ознаки фіктивності, що дають підстави для звернення до суду про припинення юридичної особи або припинення діяльності фізичною особою — підприємцем, у тому числі визнання реєстраційних документів недійсними:
— зареєстровано (перереєстровано) на недійсні (втрачені, загублені) та підроблені документи;
— незареєстровано у державних органах, якщо обов'язок реєстрації передбачено законодавством;
— зареєстровано (перереєстровано) в органах державної реєстрації фізичними особами з подальшою передачею (оформленням) у володіння чи управління підставним (неіснуючим), померлим, безвісти зниклим особам або таким особам, що не мали наміру провадити фінансово-господарську діяльність або реалізовувати повноваження;
— зареєстровано (перереєстровано) та проваджено фінансово-господарську діяльність без відома та згоди його засновників та призначених у законному порядку керівників.
Стаття 205 ККУ встановлює кримінальну відповідальність за фіктивне підприємництво, тобто за створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона (такі дії караються штрафом від 8500 грн до 34000 грн).
У якому порядку це відбувається?
Згідно з пп. 20.1.37 ПКУ, посадові особи податкового органу мають право звертатися до суду (читаємо — адміністративного суду. — Авт.) щодо припинення юридичної особи та припинення фізичною особою — підприємцем підприємницької діяльності, та/або про визнання недійсними установчих (засновницьких) документів суб'єктів господарювання.
Яскравим прикладом цього є постанова ВСУ від 30.09.2015 р. у справі №21-1575а151. Підставою для позову були показання фізособи у межах кримінального провадження, яка пристала на пропозицію певної особи підписати статутні документи, суті яких ця особа не зрозуміла і при цьому не планувала займатися госпдіяльністю.
1 З документом можна ознайомитися на сайті ВСУ (http://www.scourt.gov.ua) у розділі «Рішення Верховного суду України».
Ми не маємо наміру коментувати це судове рішення, нас наразі цікавлять лише висновки суду — спроба витлумачити застосування наведених вище правових норм.
Так, на думку ВСУ, ст. 55-1 ГКУ містить ознаки (критерії), за якими юридична особа чи діяльність фізичної особи — підприємця можуть бути визнані фіктивними, тобто такими, в яких зовнішня організаційно-правова форма не відповідає її суті та меті створення.
Водночас ця норма матеріального закону не пов'язує визнання ознак фіктивності юридичної особи з обов'язковим встановленням вини в діях особи (осіб), яка зареєструвала таку особу, чи відкриттям попереднього кримінального провадження і постановленням обвинувального вироку щодо осіб, які вчинили фіктивне підприємництво, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 205 ККУ.
На які роздуми наштовхує такий висновок?
Річ у тім, що переважна більшість актів перевірки ґрунтує свої доводи про невизнання права підприємства, що перевіряється, на ПК та податкові витрати лише через те, що від податкової міліції отримано окремі матеріали кримінального провадження про випадки відмови засновників контрагентів (подекуди вони ж є і керівниками) від наміру займатись госпдіяльністю та не бажали реєструвати такі підприємства.
По суті, така інформація має лише статус податкової, завдяки чому податкові органи мали би прийти та перевірити: чи була госпоперація з таким контрагентом, чим підтверджено факти здійснення госпдіяльності між підприємством, що перевіряється, та його контрагентом, чи був наявним рух активів та коштів, що підтверджує реальне здійснення госпоперації.
Натомість, навіть за наявності всіх первинних документів, підприємства, що перевіряються, отримують акт перевірки з можливим наступним прийняттям ППР та прямують у суди.
Причому для проведення перевірки та висновків в акті про нереальність таких госпоперацій за наявними та належними первинними документами фіскалам не потрібен вирок суду за ст. 205 ККУ. Операції з таким контрагентом, на думку органів ДФС, апріорі мають ознаки фіктивності.
Відповідне право на це прямо визначене положеннями Рекомендованого порядку, де передбачено право контролюючого органу фактично визнавати угоди фіктивними та вносити відповідні відомості до реєстру «Суб'єкти фіктивного підприємництва».
Отже, лише сам факт наявності кримінального провадження (фактично — проведення досудового слідства) не може бути достатнім доказом нереальності госпоперацій з усіма контрагентами такого нібито «фіктивного» підприємства. Так само як й не може бути достатньою підставою для визнання статутних документів недійсними за позовами фіскалів.
До речі, у наведеному вище рішенні ВСУ останній надіслав справу на новий розгляд через те, що суди не надали відповідь на запитання, чи може функціонувати ТОВ та бути учасником господарських відносин за умови, коли фізична особа, яка його зареєструвала, заявляє, що не вона була ініціатором і активним учасником його створення, а також повідомляє про непричетність до реєстрації ТОВ відомої їй особи.
Втім, судова практика виявилась надто мінливою, щоби зупинитися на такому висновку та давати певні поради для письмової відповіді на запит за умовами запитання.
Вироки судів щодо фіктивності діяльності госпсуб'єкта
Перш ніж розповідати про ставлення судів до госпоперацій з нібито «фіктивними» контрагентами, слід звернути увагу на самі вироки щодо посадових осіб цих підприємств.
Розгляд кримінальних справ за ст. 205 ККУ, як правило, закінчується винесенням вироку, де суди зазначають, що фізособа, зустрівшись із незнайомою особою, погодилась за грошову винагороду без мети здійснення підприємницької діяльності зареєструвати на своє ім'я ТОВ «В», щоб у подальшому це підприємство було використане для прикриття незаконної діяльності.
Погодившись на зазначену пропозицію, фізособа надала не встановленим слідством особам свій паспорт та реєстраційний номер облікової картки платника податків (ідентифікаційний номер), а не встановлені слідством особи за невстановлених обставин того ж дня виготовили необхідні документи для реєстрації ТОВ «В» на ім'я фізособи та статут зазначеного підприємства, в яких вона значилась як його засновник.
При цьому жоден такий вирок не згадує про контрагентів такого ТОВ. Мало того, навіть якщо припустити, що ТОВ «В» справді було створене не для ведення госпдіяльності, то як бути з усіма укладеними госпдоговорами, поданими податковими деклараціями, сплаченими податками тощо?
Хіба вирок щодо засновника та керівника таких товариств, як ТОВ «В», пов'язаний із податковим законодавством? Хіба всі угоди, укладені таким ТОВ «В», апріорі визнаються фіктивними?
Згідно зі ст. 234 ЦКУ, фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином.
Фіктивний правочин визнається судом недійсним. Правові наслідки визнання фіктивного правочину недійсним встановлюються законами.
Якщо говорити коротко, не заглиблюючись у юридичні пояснення застосування наведеної норми, вирок суду за ст. 205 ККУ та/або рішення суду, що набрало законної сили за ст. 55-1 ГКУ, є підставою для звернення фіскального органу (іншого зацікавленого держоргану) до суду з позовом про визнання правочинів фіктивними.
Загалом, свого часу ВАСУ (у листі від 14.11.2012 р. №2379/12/13-12) звернув увагу на те, що, незважаючи на те що ст. 72 КАСУ визначає перелік підстав, які звільняються від доказування, все ж вирок суду у кримінальному провадженні, який набрав законної сили, є обов'язковим для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок, лише у питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.
Отже, на думку ВАСУ, обов'язковими для врахування адміністративним судом є факти, наведені у вироку у кримінальній справі щодо часу, місця та об'єктивного характеру відповідного діяння тієї особи, правові наслідки, дії чи бездіяльність якої є предметом розгляду в адміністративній справі.
Тому адміністративні суди пішли шляхом «вивчення» змісту таких вироків у справах, коли йшлося про визнання реальними госпоперацій позивачів (юросіб) з контрагентом, щодо керівника та засновника якого постановлений такий вирок. А особливо — який період це все охоплювало.
І тут важливим є те, що саме написано у змісті такого вироку. Адже нерідко постанова слідчого про притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб/засновників має висновки й щодо фіктивності госпоперацій. Зокрема, наприклад, у них зазначається, що невстановлені особи, отримавши необхідні статутні та інші документи, прикриваючись зовнішньо законним фактом реєстрації підприємства, укладали фіктивні господарські угоди, оформлювали фіктивні первинні документи для того, щоб перераховувати кошти без фактичного проведення фінансово-господарських операцій, з використанням реквізитів ТОВ «В» здійснювали безтоварні операції та незаконну діяльність щодо надання послуг з мінімізації податкових зобов'язань іншим суб'єктам підприємницької діяльності.
На щастя, не всі суди ставляться до таких обвинувачень у створенні підприємства без наміру здійснювати госпдіяльність як до фактів вчинення умисного злочину. У багатьох випадках суди виносять виправдовувальні вироки1. Проблему може створити той контрагент, засновник та керівник якого погодився з такими твердженнями слідчих, визнав факт реєстрації підприємства за грошову винагороду без наміру займатись підприємницькою діяльністю. Адже ВСУ надав таким доказам свою оцінку (яка, до речі, навряд чи потішить платників — на відміну від фіскалів).
1 Ухвала ВССУ від 09.04.2015 р. у кримінальній справі №5-915км15.
ВСУ про статус фіктивного підприємства та нелегальної діяльності
Отже, продовжуючи порушену нами тему, у ситуації наявності вироку суду, яким особу керівника/засновника визнано винним у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 205 ККУ, ВСУ зазначає, що у цьому випадку підприємство перебувало поза межами контролю формального (номінального) директора. А від його імені невідомі особи лише оформляли відповідні документи. Номінальний директор нікого не уповноважував на вчинення дій від імені товариства, немає відомостей щодо уповноваження інших осіб на вчинення дій від імені товариства.
Отже, статус фіктивного, нелегального підприємства є несумісним із легальною підприємницькою діяльністю. Господарські операції таких підприємств не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку1.
Є й інша справа, яка також потрапила під пильне око ВСУ2, яким було відмовлено в допуску до перегляду рішення. Так, судом було встановлено наявність вироку суду за ч. 1 ст. 205 ККУ, де йдеться про таке: «…Після реєстрації ТОВ «Р» ОСОБА_2 самостійно підприємницьку діяльність не здійснювала, угод фінансового характеру не складала, печаткою підприємства не користувалася, а реєстраційні та установчі документи зазначених підприємств передала не встановленій досудовим слідством особі, що надало змогу невстановленим особам вести незаконну господарську діяльність та отримувати дохід. У подальшому не встановлена слідством особа використала печатку, статутні документи та реквізити рахунку ТОВ «Р» для здійснення «безтоварних» операцій та незаконного одержання доходів. <…> Допитаний у судовому засіданні підсудний ОСОБА_2 свою вину у пред'явленому обвинуваченні визнав повністю, щиро розкаявся і підтвердив обставини справи, викладені вище, у повній мірі»3.
1 Постанова ВСУ від 12.01.2016 р. у справі №826/20548/13-а. Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права міститься, зокрема, у постанові Верховного суду України від 01.12.2015 р. у справі №21-3788а15.
2 Постанова ВСУ від 26.01.2016 р. Справа №2а-15327/12/2670.
3 Окружний адміністративний суд м. Києва, постанова від 17.01.2014 р. №826/16735/13-а.
Один із контрагентів такого ТОВ «Р» звернувся до адміністративного суду з оскарженням податкового повідомлення-рішення, складеного за результатами перевірки, якою всі госпоперації з ним визнано нереальними та фіктивними.
Цікавою ця справа є ще й тому, що всі адміністративні суди (від першої до касаційної інстанції) стали на бік платника податків, адже судами були досліджені всі первинні документи, які цілком та в повному обсязі підтверджували реальність здійснення госпоперацій. До того ж суди встановили, що придбаний товар та отримані послуги від контрагентів, у тому числі і ТОВ «Р», позивач надалі реалізував у господарській діяльності.
Жодних дефектів у правовому статусі позивача або його контрагентів ані відповідач, ані суд не встановили.
Проте ці обставини не переконали ВСУ у легальності підприємницької діяльності ТОВ «Р» зі статусом фіктивного підприємства. Але, очевидно, у своїх висновках ВСУ таки не надто впевнений, оскільки скасував всі судові рішення та направив справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Таким чином, враховуючи все наведене вище, в описаній у запитанні ситуації не варто очікувати від судів позитивної для платника податків позиції. Незалежно від того, чи платник надасть пояснення та їх документальне підтвердження на запит, чи ні, фіскальний орган має право провести як виїзну позапланову, так і невиїзну перевірку (залежно від обставин). Звісно, слід враховувати, що на сьогодні редакція пп. 78.1.1 не дає законного права на витребовування документів у разі виявлення порушень податкового законодавства. Тож варто також уважно вивчити зміст запиту та, по можливості, скористатись наявними у ньому процедурними порушеннями у частині підстав для його складання. Наскільки це відтягне процес проведення перевірки та прийняття ППР, наразі сказати важко. Проте судова практика може і змінитися.
Нормативна база
- ГКУ — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. №436-IV.
- КАСУ — Кодекс адміністративного судочинства України від 06.07.2005 р. №2747-IV.
- ККУ — Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. №2341-III.
- ПКУ — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. №2755-VI.
- ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. №435-IV.
- Рекомендований порядок — Рекомендований порядок взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з податку на додану вартість, затверджений наказом ДФСУ від 28.07.2015 р. №543.
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»