«Нерезидент має заборгованість перед підприємством-резидентом за ЗЕД-контрактом (поставлений товар за митною декларацією). У які строки слід звернутися до суду та до якого саме суду? Якщо під час судового розгляду ми з нерезидентом домовимося про відстрочення або він погасить борг сам — чи буде нараховуватися пеня?» Такі запитання дуже часто задають на «гарячу лінію» нашого тижневика. Тож розповімо, яке рішення суду позбавить резидента необхідності нараховувати пеню.
Що говорить закон?
Для операцій у сфері ЗЕД є жорсткі правила щодо розрахунків між госпсуб'єктами та поставки товару. Наразі виручка резидентів в іноземній валюті підлягає зарахуванню на їхні валютні рахунки в уповноважених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності — з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Порушення резидентами цих строків тягне за собою стягнення пені за кожен день прострочення у розмірі 0,3 відсотка від суми неодержаної виручки в іноземній валюті, перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом НБУ на день виникнення заборгованості. Загальний розмір нарахованої пені не може перевищувати суму неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару) (статті 1 та 4 Закону №185).
У частинах 2 та 4 ст. 4 Закону №185 наведено підстави звільнення від нарахування пені, а саме:
1) у разі прийняття до розгляду судом, Міжнародним комерційним арбітражним судом чи Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України позовної заяви резидента про стягнення з нерезидента заборгованості, яка виникла внаслідок недотримання нерезидентом строків, передбачених експортним контрактом (але не більше 90 календарних днів з дати митного оформлення продукції, що експортується), строки зупиняються, і пеня за їх порушення в цей період не сплачується;
2) у разі прийняття судом рішення про задоволення позову пеня за порушення строків повернення валютної виручки не сплачується з дати прийняття позову до розгляду судом.
Увага! У разі прийняття судом рішення про відмову в позові повністю або частково або припинення (закриття) провадження у справі чи залишення позову без розгляду строки, передбачені статтею 1 Закону №185 або встановлені постановою НБУ від 14.05.2013 р. №163 на період 20.05.2013 р. — 19.11.2013 р., поновлюються, і пеня за їх порушення сплачується за кожен день прострочення, включаючи період, на який ці строки було зупинено (ч. 3 ст. 4 Закону №185).
Водночас ті, хто хоча б раз мали справу з нерезидентом у суді, добре знають, що під час судового розгляду можуть значно змінитись обставини, які привели юрособу-резидента до суду. I суд може прийняти рішення, яке не буде звучати як «Позов... задовольнити», навіть коли підстави для звернення до суду у нерезидента відпадуть.
Але для початку з'ясуймо, про які суди говорить Закон №185.
Стаття 4 Закону №185 посилається на суд, Міжнародний комерційний арбітражний суд та Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України. Чи цей перелік вичерпаний?
Якщо коротко, то у п. 3 своїх Рекомендацій1 ВГСУ звертає увагу на те, що законодавство України не робить винятку щодо можливості передачі майнового спору, що випливає з зовнішньоекономічної угоди, на вирішення третейського суду (арбітражу). Звернення резидента до суду, який спеціально уповноважений законодавством відповідної країни, міжнародними договорами чи умовами зовнішньоекономічного договору (контракту) вирішувати спори, що випливають із договірних та інших цивільно-правових відносин між господарюючими суб'єктами, зупиняє відлік 90-денного терміну повернення валютної виручки, і пеня у цей період не сплачується.
1 Рекомендації Президії ВГСУ від 17.12.2004 р. №04-5/3360 «Про деякі питання практики застосування Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті».
Спосіб 1. Добровільна сплата боргу нерезидентом
Приклад 1 Нерезидент прострочив сплату валютних коштів за ЗЕД-контрактом. Резидент-юрособа звернувся до суду до закінчення 90-денного строку з дати оформлення експорту. Під час розгляду справи в суді нерезидент добровільно погасив заборгованість у повному обсязі. Резидент відмовився від позову. Справу закрито (припинено провадження у справі).
Ми не конкретизуємо, про який саме суд ідеться. Наразі зосередимося на факті закриття справи у зв'язку зі сплатою боргу (господарський суд виніс ухвалу про припинення провадження у справі або Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України (далі — МКАС при ТППУ) — постанову про припинення справи).
Фактично у резидента у зв'язку з добровільним погашенням заборгованості у валюті нерезидентом відпала підстава для звернення до суду з позовом. Водночас факт подання позовної заяви на свого контрагента-нерезидента підтверджує факт несвоєчасної сплати коштів останнім. Тобто є підстава для застосування відповідальності за ст. 4 Закону №185.
Дії юрособи-нерезидента: дізнавшись про поданий проти нього позов, сплачує всю необхідну суму.
Таким чином, якщо перед певним судовим засіданням виявиться, що на рахунок резидента-юрособи надійшла валюта, то вже на судовому засіданні резидент-юрособа заявляє про те, що він відмовляється від позову у зв'язку з погашенням заборгованості та просить закрити справу.
Постає запитання: чи в цьому разі нараховуватиметься пеня? Адже судом не буде сказано в рішенні про задоволення позову.
З одного боку, фактично виконано вимогу ч. 3 ст. 4 Закону №185 — припинення (закриття) провадження у справі через відмову резидента від позову, яка, своєю чергою, призводить до нарахування пені у зв'язку із закриттям судом провадження у справі.
Але, з іншого боку, в цьому разі слід скористатися порадою ВАСУ з листа від 17.03.2009 р. №359/13/13-09 та надати перевагу змісту судового рішення над його процесуальною формою.
За нашим прикладом, резидент-юрособа не просто відмовляється від позову, а саме вказує на те, що підставою є виконання вимог ЗЕД-контракту нерезидентом, хоча й з порушенням строків, передбачених Законом №185 та умовами самого контракту.
Водночас Верховний суд України в іншій справі (постанова ВСУ від 13.02.2012 р. у справі №21-422а11) звернув увагу на те, що в ситуації, яку ми розглядаємо, підстава для нарахування пені за порушення термінів має визначатися з урахуванням підстав припинення провадження у справі. Зокрема, якщо такою підставою є заява позивача про відмову від позовних вимог у зв'язку з виконанням відповідачем умов контракту, що свідчить про порушення відповідних строків нерезидентом, підстав для поновлення строків та нарахування резиденту пені немає.
Висновок: якщо в судовому рішенні буде чітко зазначена причина відмови від позову, яка свідчитиме про правомірність поведінки нерезидента щодо виконання своїх зобов'язань у повному обсязі, то й підстав для нарахування пені, а точніше — підстав для поновлення строків її застосування, не буде.
Увага! Виникають і ситуації, коли нерезидент сплачує лише частину заборгованості за ЗЕД-контрактом, а решту суми гарантійним листом (іншим документом) зобов'язується сплатити, скажімо, протягом місяця.
Звісно, прийняти рішення, вірити контрагенту чи ні, може лише сам госпсуб'єкт. Проте в цій ситуації зміст рішення матиме дещо інше значення — адже відмова від позову відбулась у зв'язку з частковою сплатою боргу, що не звільняє від обов'язку сплатити пеню на суму, що залишилася несплаченою, та на частину суми, що сплачена із затримкою за весь період затримки.
У такому разі порада лише одна — не відмовлятися від позову. Надати докази сплати частини боргу нерезидентом, а щодо решти суми просити суд винести рішення про задоволення позову.
Приклад 2 Нерезидент протермінував оплату по ЗЕД-контракту. Але перед резидентом постало запитання — у який суд звернутися? Адже можливі й інші випадки, коли слід врахувати специфіку розгляду справ окремими судами — тут ми говоримо про Міжнародний комерційний арбітражний суд при ТПП України (скажімо, ЗЕД-контракт містить умову про розгляд спорів саме цим судом).
Так, між поданням позовної заяви до МКАС при ТПП України та відкриттям провадження у справі може минути більше місяця. Відповідно до ст. 19 §2 «Відкриття арбітражного провадження» розділу III Регламенту1, після отримання МКАС при ТПП України позовної заяви у разі наявності у ній недоліків надається строк (30 днів) для їх усунення. Після чого генеральний секретар МКАС надсилає юрособі-резиденту постанову про прийняття справи до провадження з пропозицією сплатити арбітражний збір та призначити арбітра.
1 Регламент міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, затверджений Рішенням президії Торгово-промислової палати України від 17.04.2007 р. №18.
У принципі, аналогічна ситуація може трапитись і в господарському суді. Але господарські суди мають значно менше часу для прийняття рішення, відкривати провадження у справі, відмовляти чи повернути заяву позивачу, — це все відбувається протягом 3 днів з врахуванням реєстрації документів у автоматизованій системі документообігу суду (статті 61 — 64 Господарського процесуального кодексу України).
Водночас не виключено, що поки суди вирішують питання щодо прийняття до провадження поданої заяви, цілком імовірно, що нерезидент виконає свої зобов'язання (сплатить борг або поставить товар).
Тому важливо з'ясувати, що слід розуміти під словами «у разі прийняття до розгляду позовної заяви резидента» з метою зупинення нарахування пені.
ВГСУ, надаючи Рекомендації господарським судам, вказує на те, що юридичним фактом, який встановлює процесуальні відносини між сторонами спору і судом, є насамперед факт звернення позивача до суду, а не факт порушення провадження у справі.
Тому датою прийняття судом позовної заяви, з якої терміни, передбачені статтями 1 і 2 Закону №185, зупиняються, слід вважати саме дату звернення резидента до господарського суду з позовом про стягнення з нерезидента заборгованості за експортно-імпортним договором (контрактом) (п. 5 Рекомендацій).
Щодо МКАС при ТПП України, то ВСУ дійшов аналогічних висновків (постанова ВСУ від 07.02.2011 р. у справі №21-63а10): дата звернення резидентом із позовом до МКАС при ТППУ про стягнення з нерезидента заборгованості за експортно-імпортним контрактом або дата відправлення позову поштою є датою прийняття позовної заяви судом, внаслідок чого зупиняється нарахування пені за порушення строків, установлених статтями 1, 2 Закону №185, і пеня не сплачується.
Тож, на нашу думку, у разі подання позовної заяви до суду в останній день 90-денного строку виконання зобов'язань у ЗЕД слід враховувати, що сплата боргу нерезидентом до прийняття рішення судом про відкриття провадження не може бути підставою для нарахування пені незалежно від того:
— чи винесе суд рішення про залишення справи без руху (якщо йтиметься про усунення недоліків);
— чи поверне позовну заяву (через наявність недоліків у ній згідно з ГПКУ);
— чи винесені рішення про закриття провадження у справі (через добровільну сплату коштів нерезидентом).
Причина — виконана вимога Закону №185 у частині своєчасного звернення до суду резидента-юрособи з позовом про стягнення коштів з нерезидента.
Спосіб 2. Видача векселя нерезидентом у рахунок сплати боргу
Приклад 3 Нерезидент прострочив сплату валютних коштів за ЗЕД-контрактом. Резидент-юрособа звернулася до суду. Під час розгляду справи в суді нерезидент пропонує резиденту-юрособі видати вексель на всю суму заборгованості. Резидент погоджується взяти вексель. Відмовляється від позову. Справу закрито (припинено провадження у справі).
Якщо зробити опитування серед госпсуб'єктів, як би вони вчинили в цій ситуації, відповідь здебільшого буде на користь прийняття пропозиції. Серед пояснень найчастіше можна почути: краще мати вексель, ніж сумнівну заборгованість, яка навіть за наявності рішення суду може й не бути погашеною.
Справді, багато хто приймає факт видачі векселя за добровільне погашення заборгованості у повному обсязі.
Відповідно до ст. 4 Закону №2374, видавати переказні і прості векселі можна лише для оформлення грошового боргу за фактично поставлені товари, виконані роботи, надані послуги, за винятком фінансових банківських векселів та фінансових казначейських векселів. У разі видачі (передачі) векселя відповідно до договору припиняються грошові зобов'язання щодо платежу за цим договором та виникають грошові зобов'язання щодо платежу за векселем.
Але ст. 4 Закону №2374 містить ще одну вимогу щодо видачі векселя — проведення розрахунків із застосуванням векселів обов'язково відображається у відповідному договорі, який укладається в письмовій формі.
Висновок: загалом видача векселя, за умови що такий спосіб розрахунків передбачено безпосередньо в ЗЕД-контракті, цілком може розглядатися як належне виконання зобов'язань нерезидентом, і, відповідно, будь-яке рішення, винесене судом, не спричинить нарахування пені.
Проте слід звернути увагу на те, що Iнструкція №136 не передбачає можливості зняття з контролю експортної операції шляхом видачі векселя. У будь-якому разі норми Iнструкції прив'язані (якщо говоримо про грошові розрахунки) до зарахування виручки на рахунки резидента-юрособи.
Тому в цій ситуації впевнено стверджувати, що видача векселя врятує від нарахування пені, дуже складно, навіть зважаючи на те, що Iнструкція — це підзаконний нормативний акт, а сам Закон №185 не містить заборони використання векселів при здійсненні експортних операцій.
I зламати таке тлумачення норм закону щодо обігу векселів у прив'язці до порядку здійснення розрахунків в ЗЕД важко навіть у суді.
Так, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд (ухвала від 25.06.2009 р. у справі №2а-1473/08) не заперечує проти застосування векселів у розрахунках з нерезидентами за експортними операціями. Проте вважає, що такі розрахунки можуть мати місце за двох умов:
1) видача векселя здійснюється в межах 90-денного строку, встановленого для зарахування виручки на валютні рахунки резидента-юрособи;
2) результатом застосування вексельної форми розрахунків при здійсненні експортних операцій має бути зарахування виручки на валютні рахунки резидента-експортера в уповноважених банках у терміни виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення, як це передбачено в ст. 1 Закону №185.
Отже, суд вважає, що фактично строк сплати за векселем не може становити більше ніж 90 днів з дати оформлення МД за експортною операцією.
Водночас в описаній вище ситуації, коли резидент-юрособа погоджується на вексель вже під час розгляду справи, сплатити за векселем без порушення встановлених строків розрахунків неможливо, а отже, відбудеться обов'язкове нарахування пені.
Хіба що резидент-юрособа скористається правом на звернення до Мінекономіки за висновком щодо продовження термінів розрахунків у ЗЕД та отримає позитивний висновок до закінчення розгляду справи в суді (докладніше див. статтю «Продовження строків розрахунків в ЗЕД» у «ДК» №24/2012).
Причому ми наголошуємо на цьому виходячи з позиції судів щодо строків звернення за таким висновком.
Так, ВАСУ у постанові від 31.10.2012 р. у справі №К/9991/7873/11 зазначає, що законодавством не визначався строк видачі індивідуальної ліцензії на продовження строків розрахунків в ЗЕД, а отже, індивідуальна ліцензія могла бути видана за зверненням резидента як у межах строків, передбачених Законом №185, так і після їх закінчення. Водночас санкції щодо нарахування пені за порушення строків розрахунків у сфері ЗЕД підлягають застосуванню в разі перевищення строку розрахунку лише за відсутності ліцензії НБУ, а не в разі несвоєчасного її отримання.
У постанові Верховного суду України від 01.07.2008 р. була висловлена правова позиція щодо того, що ліцензія НБУ — це індивідуальний правовий акт, виданий на перевищення встановлених законодавством строків розрахунків, який, у тому числі, усуває відповідальність за правопорушення, скоєне у минулому, а тому має зворотну дію в часі. Тобто ліцензія НБУ, яка видана вже після перевищення законодавчо встановленого строку розрахунків, ретроспективно звільняє від відповідальності у вигляді сплати пені.
А отже, періоди «відсутності ліцензії» не можна розцінювати як періоди прострочення розрахунків за ЗЕД-контрактом.
Наведене, на думку ВАСУ у справі №К/9991/7873/11, стосується і висновків Мінекономіки щодо продовження термінів розрахунків у ЗЕД. Адже й Порядок №1409 не встановлює строку, коли треба звертатися за таким висновком, — до закінчення 90-денного строку чи вже після того, як подано позов до суду про стягнення заборгованості з нерезидента.
Тому, з огляду на нашу ситуацію, виданий під час розгляду справи в суді вексель не принесе бажаного результату — отримане рішення суду про припинення провадження у справі не позбавить сплати пені за порушення строків зарахування виручки на валютний рахунок резидента.
Утім, ситуацію наразі сприймаємо такою, якою вона є. Проте не полишаємо надії, що вона незабаром зміниться і виданий на користь постачальника-резидента вексель все-таки буде визнано належним виконанням зобов'язань нерезидента без будь-яких негативних наслідків.
Спосіб 3. Зарахування зустрічних вимог
Приклад 4 До закінчення 90-денного строку щодо сплати коштів нерезидент надіслав листа, де повідомив, що він не зможе розрахуватись, та у зв'язку з наявністю заборгованості за іншим ЗЕД-контрактом запропонував укласти додаткову угоду про зарахування зустрічних однорідних вимог. Резидент усе-таки звернувся до суду, оскільки на 90-й день угода не була підписана. Згодом позовна заява була прийнята. Але, оскільки таку угоду з нерезидентом на той час уже було підписано, на судове засідання сторони не з'явилися. Суд виніс ухвалу про залишення позову без розгляду.
Відповідно до ст. 599 ЦКУ, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Стаття 601 ЦКУ говорить про можливість припинити зобов'язання зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.
Незважаючи на те що ч. 2 ст. 601 ЦКУ зазначає, що зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї зі сторін, сторони все-таки можуть домовитися здійснити таке зарахування шляхом складення двостороннього письмового документа (як це вчинено у нашому випадку).
Перелік випадків, коли зарахування не допускається, наведено у ст. 602 ЦКУ, проте у ній не згадуються зовнішньоекономічні договори. Сказано лише, що недопустимі випадки припинення зобов'язань шляхом зарахування мають бути встановлені або договором, або законом.
Якщо говорити про «закон», то ні Закон про ЗЕД, ні Закон №185 не містять заборони на зарахування зустрічних вимог у сфері ЗЕД. Відповідні приписи п. 1.10 Iнструкції №136 прямо вказують на зняття експортної операції з контролю за наявності належним чином оформлених документів про припинення зобов'язань за цією операцією зарахуванням.
Однорідні вимоги у ЗЕД
Що розуміється під поняттям «однорідні вимоги» з метою припинення зобов'язань за експортними, імпортними операціями шляхом зарахування зустрічних вимог?
Залік зустрічних однорідних вимог у сфері ЗЕД здійснюється в разі, коли резидент-експортер і нерезидент-імпортер мають взаємні заборгованості (вимоги) один перед одним за різними ЗЕД-договорами та погашають їх шляхом зарахування...
Пунктом 1.10 Iнструкції про порядок здійснення контролю за експортними, імпортними операціями, затвердженої постановою Правління НБУ від 24.03.99 року №136, передбачено, що експортна, імпортна операції можуть бути зняті з контролю за наявності належним чином оформлених документів про припинення зобов'язань за цими операціями зарахуванням, якщо:
— вимоги випливають із взаємних зобов'язань між резидентом і нерезидентом, які є контрагентами за цими операціями; вимоги однорідні;
— строк виконання за зустрічними вимогами настав або не встановлений, або визначений моментом пред'явлення вимоги;
— між сторонами не було спору щодо характеру зобов'язання, його змісту, умов виконання тощо.
Таким чином, при здійсненні операцій із заліку зустрічних вимог у ЗЕД мають дотримуватися такі умови:
— вимоги контрагентів повинні бути зустрічними, тобто кожен із контрагентів повинен мати заборгованість щодо іншого (кожна зі сторін одночасно є як боржником, так і кредитором);
— вимоги повинні бути однорідними;
— з обох вимог має настати термін їх виконання, встановлений зовнішньоекономічним договором або законом (за винятком зобов'язань, за якими не встановлено терміну або термін визначається моментом вимоги).
Єдина база податкових знань від 01.02.2011 р.
Щодо нашої ситуації, то оскільки контрагенти домовилися про зарахування зустрічних однорідних вимог шляхом підписання додаткової угоди, але станом на 90-й день резидентом вона не була підписана, — резидент звернувся до суду.
З огляду на приписи Закону №185 і постанови НБУ від 14.05.2013 р. №163 датою початку розрахунку пені є 91-й день від дати поставки (оформлення МД), датою зупинення — дата звернення до суду. Якщо на 90-й день закінчення законодавчо встановлених термінів нерезидент не розрахувався, незалежно від причини чи пропозиції змінити спосіб розрахунків, то пеня нараховується.
I запобігти цьому можна лише зверненням до суду (надісланням позовної заяви).
Проте надалі поведінка резидента може мати цілком протилежний ефект, оскільки факт звернення до суду з позовом не позбавляє обов'язку сплатити пеню. Цей висновок напрошується з приписів Закону №185. Маємо такі три факти:
факт 1 — відсутність коштів від нерезидента після спливу 90-денного строку;
факт 2 — угода про зарахування зустрічних вимог підписана (розуміємо — «датована») після закінчення законодавчо встановлених термінів повернення виручки на територію України;
факт 3 — ухвала суду про залишення справи без розгляду, сукупно з першими двома фактами, лише підтверджує невиконання вимог Закону №185. Адже таке зарахування відбулося за наявності бажання обох сторін ЗЕД-контракту без судового втручання (поза межами судового розгляду справи).
Таким чином, нарахування пені відбудеться за весь період від закінчення 90-денного строку до дати підписання угоди про зарахування зустрічних вимог.
Iнакше, щоб не платити пеню взагалі, радимо все-таки звернутися до суду, а тоді припинити провадження у справі через затвердження мирової угоди судом (а саме зарахування зустрічних вимог, а отже — зняття з валютного контролю всієї операції).
Нормативна база
- Закон №2374 — Закон України від 05.04.2001 р. №2374-III «Про обіг векселів в Україні».
- Закон №185 — Закон України від 23.09.94 р. №185/94-ВР «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті».
- Закон про ЗЕД — Закон України від 16.04.91 р. №959-XII «Про зовнішньоекономічну діяльність».
- Порядок №1409 — Порядок продовження строків розрахунків за зовнішньоекономічними операціями, затверджений постановою КМУ від 29.12.2007 р. №1409.
- Iнструкція №136 — Iнструкція про порядок здійснення контролю за експортними, імпортними операціями, затверджена постановою Правління НБУ від 24.03.99 р. №136.
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»