Як правило, в кафе ми беремо на роботу людину, яка вже працювала в громадському харчуванні. Але якщо до нас приходить людина без досвіду, але хоче навчитися і працювати в нашому особливому кафе з винятковою тематикою, ми з нею оформляємо договір про надання послуг. У договорі прописано, що ми її навчаємо безкоштовно на базі нашого кафе на курсах за програмою, розробленою керівником фірми, — для кожної посади своя. Після навчання й атестації учня приймаємо на роботу як зазвичай. Якщо він пройшов атестацію і не хоче працювати у нас, він зобов'язаний відшкодувати вартість навчання (обумовлено в договорі). Чи правомірні дії роботодавця? Чи очікувати штрафи на момент перевірки Держпраці?
Як реалізувати бажання підтримати імідж закладу?
Ситуація, описана в запитанні, не є поодинокою. А враховуючи, що чинне українське законодавство значно відстає в регулюванні відносин, зумовлених сучасними методами та засобами ведення бізнесу, самому бізнесу нічого не залишається, як знаходити та встановлювати свої правила гри. Тому бажання підтримати тематику закладу або особливі винайдені умови обслуговування й спричинюються до необхідності перед прийняттям на роботу навчити персонал певних виняткових нюансів закладу.
А оскільки іноді тематика закладу та особливості обслуговування психологічно, морально або навіть фізично підходять не кожному, то перед прийняттям на роботу роботодавець насамперед зацікавлений оцінити відповідну здатність працювати в його закладі. I не завжди така оцінка залежить виключно від професійності чи набутих навичок за попереднього досвіду.
Тому, на перший погляд, роботодавець, діючи у власних інтересах та інтересах майбутнього працівника, діяв у межах чинного законодавства:
1) запропонував пройти курси, які навчають особу всіх нюансів роботи у тематичному закладі;
2) особа, яка погоджуються на це, укладає з власником кафе або уповноваженою особою (директором, адміністратором тощо) договір про надання послуг. Договір включає особливі умови: виконання програми курсу, розрахованої на певний час та складеної особисто власником кафе;
3) оплата за таким договором може здійснюватися, а може і не здійснюватися за умови укладення трудового договору.
Щодо останньої умови зазначимо, що, по суті, роботодавець таким чином захищає свої, так би мовити, інвестиції — певний час працівник навчався професії, проте за результатами навчання може й не забажати залишатись у трудовому колективі. Тим більше що, працюючи на умовах цивільно-правового договору, він не підпорядковується трудовому розпорядку, не отримує заробітну плату, не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності та позбавлений ще багатьох приємних та не дуже моментів трудового законодавства.
Проте не все так просто.
Чи можна випробування замінити навчанням за рахунок СГД?
Річ у тім, що чинне трудове законодавство чітко визначає такі поняття, як «стажування» та «випробування».
Загалом, відповідно до ст. 29 Закону про зайнятість, студенти вищих та учні професійно-технічних навчальних закладів, що здобули професію (кваліфікацію) за освітньо-кваліфікаційним рівнем «кваліфікований робітник», «молодший спеціаліст», «бакалавр», «спеціаліст» та продовжують навчатися на наступному освітньо-кваліфікаційному рівні, мають право проходити стажування за професією (спеціальністю), за якою здобувається освіта, на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання на умовах, визначених договором про стажування, у вільний від навчання час.
Для реалізації цієї статті КМУ затвердив постанову від 16.01.2013 р. №20 «Про затвердження Порядку укладення договору про стажування студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів на підприємствах, в установах та організаціях і Типової форми договору про стажування студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів на підприємствах, в установах та організаціях».
У разі коли в період стажування особа, зазначена у частині першій цієї статті, виконує професійні роботи, підприємство, організація, установа за всі роботи, виконані відповідно до наданих завдань, здійснює виплату їй заробітної плати згідно з установленими системами оплати праці за нормами, розцінками, ставками (окладами) з урахуванням коефіцієнтів, доплат і надбавок (ч. 3 ст. 29 Закону про зайнятість). При цьому приймати на умовах стажування не можна тих кандидатів, які здобувають або здобули освіту за іншою професією (спеціальністю), ніж ті, що пропонуються закладом.
Щодо випробування, то при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу (ст. 26 КЗпП).
Умови законності випробування
У листі Мінсоцполітики України від 04.04.2012 р. №54/06/187-12 роз'яснюється, що умова про випробування буде вважатися законною у таких випадках:
1) умова про випробування внесена до письмово оформленого трудового договору і повторена у наказі про прийняття на роботу;
2) умова про випробування застережена в заяві про прийняття на роботу і повторена в наказі про прийняття на роботу;
3) умова про випробування не міститься в заяві про прийняття на роботу, але внесена до наказу про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений під підпис до початку роботи;
4) умова про випробування не застережена в заяві про прийняття на роботу, але внесена до наказу про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений після початку роботи і при цьому він не заперечував проти внесення до наказу такої умови.
Строк випробування загалом становить від трьох до шести місяців, окрім робітників (для нашої ситуації — кухарі, офіціанти): для них за ст. 27 КЗпП він не може перевищувати одного місяця.
У період випробування на працівників поширюється законодавство про працю, а це означає, що, зокрема, при прийнятті на роботу з умовою випробування мають бути виконані вимоги ст. 24 КЗпП: такий працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення відповідного органу ДФС за місцем обліку роботодавця про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому постановою КМУ від 17.06.2015 р. №413.
Такі умови випробування працівника не влаштовують більшість роботодавців, і ось чому. Справді, за результатами такого випробування роботодавець має право звільнити працівника, якщо виявлено невідповідність працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі. Натомість працівник, який не погоджується з такою позицією роботодавця, має право оскаржити розірвання трудового договору з цих підстав у порядку, встановленому для розгляду трудових спорів з питань звільнення (ч. 2 ст. 28 КЗпП).
Вважається, що підставою для звільнення за результатами випробування може бути тільки невідповідність займаній посаді в межах обумовленої роботи, яка доручається (ч. 1 ст. 26 КЗпП), та згідно з п. 2 ст 40 КЗпП. А цю невідповідність роботодавець повинен буде ще довести — якщо працівник оскаржить таке рішення.
Повертаючись до нашої ситуації щодо проходження курсу навчання в кафе, по суті, не йдеться ні про стажування, ні про випробування.
Важливо!
За результатами проходження такого курсу можуть бути видані сертифікат або інший документ, який свідчить саме про проходження навчання. Проте жодним чином це не може бути атестація з метою працевлаштування! Така так звана атестація може розумітись роботодавцем лише як оцінка потенційного працівника на відповідність посади та можливість запропонувати такому успішному учню трудовий договір та посаду офіціанта чи кухаря.
Тож за умови, що власник кафе чи уповноважена ним особа укладає відповідні договори про надання послуг з навчання особливостей роботи у певних тематичних закладах та коштом такої особи-учня, то порушень чинного законодавства тут ми не бачимо. Особливо якщо власник кафе має право займатись такими видами діяльності та отримувати від цього дохід за відповідним кодом КВЕД: 85.59 «Iнші види освіти, н. в. і. у.», 85.60 «Допоміжна діяльність у сфері освіти».
Для платників єдиного податку обов'язковою є наявність вищезгаданих кодів за КВЕД у реєстрі платників єдиного податку.
До речі, якщо розглянути цю ситуацію з погляду роботодавця, то ми не виключаємо можливості встановлення «привілеїв» при прийнятті на роботу. Наприклад, людина, яка пройшла такі курси, може бути прийнята на посаду того самого офіціанта без випробного терміну, або внаслідок укладення трудового договору їй повертається сума, сплачена за навчання, у т. ч. і як премія або інші додаткові виплати за КЗпП у збільшеному розмірі.
Така схема несе певні ризики й для роботодавця. Адже ми не виключаємо виникнення спору й з приводу відмови роботодавця від прийняття на роботу особи, яка не пройшла курси. Працівник, якому відмовили, може звернутися до суду через необґрунтовану відмову в укладенні з ним трудового договору — ст. 22 КЗпП містить вичерпний перелік обмежень при укладенні трудових договорів.
Тому роботодавцю, який застосовує таку схему наймання працівників, варто запастись документальними підтвердженнями вимог до посади, у т. ч. щодо навичок, досвіду або наявності результатів проходження навчальних курсів, семінарів, тощо. Iнакше, у разі звернення працівника до суду, його доведеться прийняти на роботу навіть за умови, що під час проходження курсів він не сподобався майбутньому роботодавцю або не отримав та не підтвердив необхідні навички під час навчання.
Тому такому креативному роботодавцю варто обрати — або такі курси влаштовуються в межах його госпдіяльності, або в межах трудового законодавства на умовах випробування.
Чим загрожує поєднання навчання з вимогою працевлаштування?
Не забуваймо, що останні два роки органи Держпраці надто активізували планові та позапланові перевірки.
Скажімо, такий договір про надання послуг з умовою обов'язкового працевлаштування може бути розцінений як приховування трудових відносин -цивільно-правовий договір буде визнано трудовим на умовах випробування без належного їх оформлення1. Відповідальність за це передбачена у вигляді штрафу у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати (на сьогодні це 96 тис. грн), установленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення (абз. 1 ч. 2 ст. 265 КЗпП). Відповідні відомості можуть бути надані до органу ДФС, з приводу чого може бути призначена фактична перевірка з питань оформлення трудових відносин (пп. 80.2.7 ПКУ).
1 Наприклад, постанова Хмельницького окружного адміністративного суду від 21.12.2016 р. у справі №822/2316/16, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/63675759.
Судова практика
Свого часу у рішеннях від 07.02.2012 р. №К-19381/10, від 19.01.2012 р. №К-58453/09, від 06.03.2012 р. №К-24741/09* ВАСУ визнав можливим визнавати цивільно-правові відносини фактично трудовими, за умови якщо:
— особа виконувала систематично доручення посадових осіб суб'єкта господарювання, а обсяг її обов'язків збігався з колом обов'язків за відповідною посадою;
— особа керувалася внутрішніми положеннями суб'єкта господарювання;
— особа отримувала матеріальну допомогу та щомісячні виплати, як і працівники;
— час роботи особи зазначали в табелі.
* http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/21785425, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/21428464, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/22161703.
Факт «примусу» до укладення трудового договору (за умови безоплатного проходження такого навчання на курсах за договором про надання послуг) може мати наслідком застосування штрафу у розмірі мінімальної зарплати відповідно до абз. 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП (на сьогодні це 3200 грн).
Причому сплата самих штрафів не звільняє такого роботодавця від усунення порушення — укладення трудового договору та здійснення всіх передбачених КЗпП виплат.
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»