Час від часу в багатьох роботодавців виникає конфліктна ситуація з працівником, який не з'являється на роботу або залишає її без дозволу. В окремих випадках такий роботодавець вимушений поставити перед собою запитання, чи можна звільнити цього працівника за прогул та як це правильно зробити.
Загальні підходи
Звільнення за прогул без поважних причин є звільненням унаслідок розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, яке проводиться на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП. Це одне із так званих звільнень «за статтею». I оскільки така причина явно свідчить про вину працівника, законодавець і судова практика встановили низку серйозних процедурних вимог та інших суворих правил, які мають бути додержані при такому звільненні. I всі вони досить своєрідно направлені на захист інтересів працівника. Для мінімізації ризику поновлення працівника за рішенням суду процедуру звільнення слід дотримати повною мірою. А це (особливо якщо працівник противиться цьому) доволі важко.
Що таке прогул
Прогул — відсутність на роботі працівника як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
З пункту 24 постанови пленуму ВСУ від 06.11.92 р. №9
«Про практику розгляду судами трудових спорів»
Тож маємо дилему: якщо працівник згоден звільнитися, він, як правило, робить це добровільно. Якщо ж виникає конфлікт, тоді працівник з досить високою імовірністю судитиметься про поновлення на роботі, і завжди є високий ризик поновлення і виплати значних сум компенсацій.
Iз цього випливає своєрідне правило: за наявності будь-якої потенційної можливості звільнити проблемного працівника за безпроблемною статтею (за власним бажанням чи угодою сторін) слід прагнути такою можливістю скористатися. Тобто не варто звільняти за прогул працівника, готового написати заяву за власним бажанням: це несе ризик значних втрат для підприємства.
Чому втрати можуть бути значними?
Річ у тім, що сьогодні суди перевантажені справами, і в умовах недостатньої кількості суддів розгляд справи розтягнеться принаймні на півроку, а можливо, й на рік. За цей період роботодавцю, в разі поновлення працівника, відповідно до ст. 235 КЗпП, доведеться виплатити середній заробіток (виплату за час вимушеного прогулу). З цієї суми доведеться утримати податки та нарахувати на неї ЄСВ.
Наприклад, ухвалою ВССУ від 13.04.2016 р. залишено в силі рішення попередніх судів у справі, в якій працівниця звернулася із заявою про звільнення за власним бажанням, а її було звільнено за прогул — суди змінили формулювання звільнення та присудили виплату компенсації.
Строк давності
Важливо, що в разі коли працівника все ж було звільнень за прогул, то звернутися до суду з позовом про поновлення на роботі він може протягом короткого терміну позовної давності — один місяць (ч. 1 ст. 233 КЗпП). Якщо він не встиг у цей час звернутися до суду, підприємство, найімовірніше, може не турбуватися про позов. Зазначений термін обчислюється з дня видачі трудової книжки або копії наказу про звільнення.
Процедура звільнення
Процедура звільнення за прогул складається з таких основних кроків:
— документування факту прогулу;
— запитування в працівника письмових пояснень;
— документування відмови в наданні пояснень (якщо працівник відмовляється);
— врахування пояснень працівника;
— з'ясування відсутності поважних причин;
— встановлення, чи не належить працівник (працівниця) до осіб пільгових категорій, звільняти яких з ініціативи роботодавця заборонено законом;
— одержання згоди профкому (якщо працівник є членом профспілки);
— урахування попередньої роботи працівника та завданої прогулом шкоди;
— звільнення (видання наказу) із додержанням строку давності;
— вчасний розрахунок із працівником;
— своєчасна видача трудової книжки, в разі відсутності працівника — направлення йому письмового повідомлення в день звільнення.
Розгляньмо докладно кожен крок.
Документування факту прогулу
Законодавство не визначає, як правильно задокументувати факт прогулу. Однак судова практика схильна брати до уваги акти, що складаються роботодавцем. Проте з огляду на відсутність такого документа в законодавстві слід враховувати, що в суді адвокат працівника зверне увагу на те, що всі працівники, які склали акт, є підлеглими роботодавцю, тому їхній акт треба поставити під сумнів.
Тож слід завчасу подбати про те, щоб акт про прогул складали особи, які працюють пліч-о-пліч із працівником і точно могли бачити й бачили факт прогулу. Наприклад, якщо працівник працює на п'ятому поверсі, а акт про прогул підписали працівники з сьомого, то їхню відповідь на запитання адвоката, як вони могли бачити факт прогулу, перебуваючи на своєму робочому місці, спрогнозувати важко. Як і оцінку судом такого акта з урахуванням можливих пояснень осіб, що його підписали.
Отже, акт мають підписувати особи, що тісно працюють разом із прогульником (у відділі, секторі, зміні чи в одному приміщенні), і до складання бажано залучити його керівника та працівника кадрової служби. Ще раз наголосимо, що вимог до складання такого акта законом не передбачено.
Табель робочого часу
Тут слід також урахувати, що прогул працівника має тісний зв'язок із його робочим часом, а точніше, зменшує його. Тому в табелі обліку робочого часу має бути чітко зафіксовано факт прогулу. Відповідно, якщо працівник прогуляв один робочий день у місяці, то йому має бути не виплачена зарплата за такий один робочий день. Якщо працівник прогуляв, наприклад, 4 години (частину робочого дня), це також треба відобразити зменшенням робочих годин. Якщо підприємство використовує табель обліку робочого часу типової форми П-5 (затверджена Наказом №489), то для фіксування прогулу використовують позначку ПР (код 24).
Якщо роботодавець сплатив працівникові зарплату повністю за місяць, а потім згадав про прогул, і про це є відповідні документи (приміром, розрахунковий листок або банківська виписка), адвокат працівника в суді, ймовірно, стверджуватиме, що документи щодо прогулу підроблені.
Графік і правила ВТР
Не слід нехтувати й затвердженням на підприємстві правил внутрішнього трудового розпорядку. Саме цей документ, складений відповідно до Типових правил ВТР і затверджений трудовим колективом (а не роботодавцем, як це часто помилково роблять), згідно з ст. 142 КЗпП, має визначати трудовий розпорядок, що включає час початку і закінчення робочого дня, а також спосіб документування виходу на роботу (підписи в книзі, електронні картки тощо).
Якщо на підприємстві немає правил ВТР, в яких чітко зазначено, що всі працівники працюють, приміром, щодня з 9:00 до 18:00, із якими працівники ознайомлені під підпис, то роботодавець, по суті, взагалі не має права ставити питання про прогул. Аргументуючи свою позицію, працівник стверджуватиме, що він працює, наприклад, не щодня, а через день, а роботодавець не матиме чим контраргументувати це твердження.
Аналогічне значення при змінній роботі мають графіки роботи, які повинні бути згідно зі ст. 52 КЗпП затверджені за погодженням профкому (при наявності), і працівник має бути ознайомлений із цим графіком (адже якщо він не знав, коли в нього робочий день, його вина за відсутність на роботі в цей день виключається). Згідно з п. 13 Типових правил ВТР, графік змінності має бути доведений до відома всіх працівників, як правило, за місяць до введення його в дію.
Запитування в працівника письмових пояснень
Оскільки звільнення за прогул є звільненням за порушення трудової дисципліни, згідно зі ст. 149 КЗпП, роботодавець зобов'язаний запитати у працівника письмові пояснення. Мета пояснень — з'ясувати причину прогулу, адже закон дозволяє звільнення за прогул лише тоді, коли він учинений без поважних причин.
Документування відмови в наданні пояснень
Якщо працівник відмовляється надавати пояснення (а він має на це право згідно зі ст. 63 Конституції України), то роботодавцю варто це зафіксувати. Як правило, відмову в наданні пояснень прийнято фіксувати складанням акта про відмову. Насправді законом такий акт теж не передбачено, проте судова практика сприймає його нормально.
Слід мати на увазі, що акт мають складати виключно особи, які були при цьому присутні з огляду на свої службові обов'язки, справді бачили факт відмови і зможуть засвідчити це в суді як свідки.
Проте згідно із законом у вимозі надання письмових пояснень має значення не факт надання пояснень, а факт вимоги їх надання. Якщо працівник не працює (йдеться про триваючий прогул), то зазвичай вимогу про надання пояснень надсилають працівникові додому рекомендованим листом з описом вкладеного (в описі слід прямо написати: вимога надання пояснень щодо факту прогулу).
Якщо працівник відмовився надавати пояснення, про це варто зазначити в наказі про звільнення за прогул (якщо все-таки буде прийнято рішення про звільнення).
Урахування пояснень працівника
Якщо працівник надає письмові пояснення , роботодавець, згідно зі ст. 149 КЗпП, зобов'язаний урахувати їх при обранні міри дисциплінарного впливу (догана або звільнення). Йдеться про причини прогулу, а також про визнання або невизнання самого факту прогулу.
Зверніть увагу!
Важливо зауважити, що пояснення працівника — по суті, єдиний дійсно передбачений законом (ст. 149 КЗпП) документ, який дає можливість роботодавцю говорити про наявність порушення трудової дисципліни (прогулу). Тож якщо працівник пише пояснення: я прогуляв з такої-то причини, то для роботодавця найважливішою є не лише сама причина, а визнання факту прогулу працівником. Якщо працівник підтвердив факт прогулу у своєму поясненні і це зафіксовано іншими документами (про які йшлося вище), це буде достатній комплект документів для фіксування прогулу.
Заперечення факту прогулу
Слід з уважністю ставитися до ситуацій, коли працівник заперечує факт прогулу. Наприклад, він може стверджувати, що перебував у відрядженні (приміром, у місцевому відрядженні) за дорученням свого безпосереднього керівника або мав відгул — неявку з дозволу адміністрації, наприклад, за вихід на роботу в вихідний день або за надурочну роботу.
Йдеться про те, що досить часто підприємства не оформлюють надурочну роботу або зміни в графіку належним чином, а за згодою сторін у робочому порядку компенсують таку роботу відгулом (звичайно, порушуючи при цьому чинне законодавство, адже ст. 62 — 65 КЗпП встановлюють винятковий характер і суворі правила застосування надурочної роботи, а ст. 71 — 72 КЗпП — процедуру залучення працівника до роботи у вихідний день).
Наприклад, у працівника за графіком були зміни 13, 17, 21 числа, через сімейні обставини змінника він за домовленістю з майстром виходить на роботу 20 числа, а 21-го йому надають відгул (виходить його змінник). Якщо підприємство поставить питання про прогул 21 числа, а працівник посилатиметься на те, що він відпрацював відповідну зміну напередодні, то в такому разі підприємству доведеться вжити додаткових заходів для того, щоб з'ясувати ситуацію і за потреби зафіксувати факту прогулу.
Необхідно підготувати також документи щодо спростування пояснень працівника. Звичайно, керівник підприємства, приймаючи рішення про звільнення за прогул, має перевірити, чи немає своєрідної «підстави» з боку керівників нижчого рівня. Наприклад, працівникові міг дозволити (дати відгул, «відпустити») його безпосередній керівник, і тоді посилання працівника на поважність причини відсутності на роботі будуть правомірними. Й у разі якщо він зможе довести факт дозволу в суді, то суд його поновить (для цього адвокат може допитати в суді інших працівників для того, щоби з'ясувати існуючу практику надання відгулів на підприємстві).
З'ясування відсутності поважних причин
У разі коли в поясненнях працівника йдеться про поважність причини прогулу (наприклад, хвороба родича, транспортні проблеми, природні чи техногенні події, що не залежать від працівника), дуже не бажано приймати рішення про звільнення. Річ у тім, що закон не встановлює переліку поважних причин (це питання є оціночним). Тож навіть у випадках, коли роботодавець розцінив наведену причину як не поважну, суд, що розглядає справу, може визначити її як поважну.
Судова практика
ВССУ в ухвалі від 15 липня 2015 р. у справі №6-17136св15 наголошує, що законодавство не визначає переліку обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим із поважних причин, тож суд вирішує питання про поважність причин відсутності працівника на роботі виходячи з конкретних обставин та враховуючи будь-які докази з числа передбачених ст. 57 ЦПК. Судова практика зазвичай визнає поважними причини, що виключають вину працівника*.
Наведемо для прикладу також ухвалу ВССУ від 15.02.2017 р. у справі №415/6568/15-ц, якою до числа поважних причин належить проведення АТО (особа була звільнена за прогул з підприємства, що здійснює діяльність у зоні АТО).
* Див., наприклад, ухвали ВССУ від 30.03.2016 р. у справі №6-34787ск15, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/56816281, від 12.04.2017 р. у справі №373/980/16-ц, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66247098.
За потреби слід провести в межах наявних можливостей певну підготовчу роботу (наприклад, у разі якщо працівник посилається на погодні умови або транспортні проблеми, одержати відповідну довідку із метеорологічної або транспортної служби).
Якщо працівник відмовився надавати письмові пояснення, то, як правило, про поважність причин не йдеться, але роботодавець повинен зважати на наявну у нього інформацію. Для цього треба провести розмову із безпосередніми колегами та безпосереднім керівником прогульника. Також слід врахувати усні пояснення працівника (адже до початку суду він матиме час викласти їх на папері).
Якщо, наприклад, достеменно відомо, що працівник перебуває у скрутному життєвому становищі (припустімо, тяжка хвороба близького родича), то на це варто зважати навіть у разі відсутності письмових пояснень.
Пільгові категорії
Стаття 184 КЗпП забороняє звільнення з ініціативи роботодавця жінок пільгових категорій. Таких осіб неможливо звільнити за прогул взагалі. Тому в разі вчинення ними прогулу роботодавець може застосувати лише один вид дисциплінарного стягнення — догану.
До таких пільгових категорій належать одинокі матері за наявності дитини віком до 14 років або дитини-інваліда, вагітні жінки, жінки, які мають дитину віком до 3 років.
Є ще одна пільгова категорія: особи віком до 18 років. Їх звільнення за ініціативою адміністрації згідно зі ст. 198 КЗпП допускається тільки за згодою служби у справах дітей.
Одержання згоди профкому
Якщо працівник є членом профспілки, роботодавець згідно з ст. 43 КЗпП зобов'язаний одержати згоду профкому (профспілкового представника, в разі коли профком не обирається) на його звільнення. При цьому є визначена законом процедура (розгляд у присутності працівника та право на адвоката) та 15-денний строк розгляду подання та надання згоди. I якщо працівник чи профком мають намір протистояти звільненню, це може бути істотною перешкою. Відмова профкому в наданні згоди за законом має бути обґрунтованою. Але знайти обґрунтування (наприклад, наявністю утриманців чи тривалою безперервною роботою на підприємстві) для профкому зазвичай не є тяжко.
У разі ненадання згоди профкомом у визначений строк або надання необґрунтованої відмови роботодавець має право звільнити працівника без згоди профкому. Проте, звичайно, шанси виграти суд при цьому зменшуються.
Окрім того, після одержання згоди профкому для роботодавця встановлюється місячний строк для звільнення.
Звернімо увагу на те, що для звільнення самих членів профкому законодавство установлює додаткові гарантії, що полягають у необхідності одержання, крім згоди самого профкому, також згоди вищого органу профспілки чи об'єднання профспілок (ст. 41 Закону про профспілки).
Якщо профспілки на підприємстві немає або працівник не є її членом, це питання знімається — роботодавець не зобов'язаний одержувати згоду трудового колективу чи іншого органу. Також не вимагається згоди профкому в окремих сферах та для окремих категорій працівників, визначених у ст. 43 та 43-1 КЗпП (для керівника підприємства, його заступників, головного бухгалтера, працівників окремих правоохоронних органів та ін.).
Урахування попередньої роботи та шкоди
Згідно з ч. 3 ст. 149 КЗпП, при обранні виду стягнення за порушення трудової дисципліни (догана або звільнення) роботодавець повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Під урахуванням попередньої роботи в цьому разі законодавець розуміє наявність заохочень та стягнень у працівника-прогульника.
Для звільнення за інші порушення трудової дисципліни (крім прогулу) закон вимагає систематичності і попередньо застосованої догани. Для звільнення за прогул цього не потрібно, однак обставини порушення та попередню роботу, безперечно, слід ураховувати. Якщо робота не є дуже відповідальною і шкоди не було завдано, можливо, роботодавцю не слід звільняти працівника за одноразовий прогул. Так, наприклад, суд поновив працівника на роботі, зокрема зазначивши, що він до дисциплінарної відповідальності не притягувався, а його відсутність на робочому місці не завдала підприємству шкоди.
Достатньо одного разу
Усупереч тому, що прийнято вважати, для звільнення за прогул не є необхідним кількаразове його вчинення. З огляду на свою грубість, на відміну від інших порушень трудової дисципліни (як, наприклад, при звільненні за п. 3 ст. 40 КЗпП), навіть одиничний прогул без поважних причин є достатньою підставою для звільнення. Це прямо випливає з аналізу норми пункту 4 ст. 40 КЗпП.
Водночас заподіяння шкоди є оціночним поняттям (шкода не обов'язково має бути матеріальною).
У будь-якому разі фразу про урахування попередньої роботи, обставин, у яких вчинено прогул, бажано включити до наказу про звільнення та/або документів, що є підставою для його видання. Наприклад, якщо до працівника протягом року застосовувалася догана, про це слід згадати в наказі.
Звільнення (видання наказу) із додержанням строку давності
Наказ про звільнення за прогул, як випливає зі ст. 148 КЗпП, може бути видано протягом місяця з дня виявлення прогулу. Виявленням прогулу є день його вчинення. Для триваючих прогулів (коли працівник зник і на роботу не ходить, приміром, кілька місяців), не можна говорити про те, що минув строк давності, адже прогул триває і не закінчується, а тому роботодавець не порушує правила щодо строку давності.
Лікарняний
Законодавство (ч. 2 ст. 40 КЗпП) забороняє звільнення працівника з ініціативи адміністрації в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці. Тому одним зі способів знайти підстави для оскарження звільнення з ініціативи адміністрації традиційно є звернення за медичною допомогою у день звільнення. Людина, що одержала повідомлення про звільнення за прогул, звертається до лікаря й одержує з цього дня лікарняний, і суд, найімовірніше, поновить її на роботі через те, що це період непрацездатності. Працівник доводитиме, що хоча він і був цього дня на роботі, але не став до роботи через непрацездатність. Суд може схилятися до такої позиції працівника, тому роботодавцю варто запастися доказами того, що працівник цього дня був на роботі і працював.
Принагідно зазначимо, що ефективного способу боротьби з таким способом протидії звільненню, як одержання з цього дня лікарняного, практика не виробила.
Вчасний розрахунок із працівником
Згідно з законом (ст. 47 КЗпП) підприємство при всіх випадках звільнення зобов'язане видати працівникові в день звільнення оформлену трудову книжку та провести з ним повний розрахунок. Оскільки звільнення за прогул проводиться з ініціативи роботодавця, він також зобов'язаний видати працівникові копію наказу про звільнення.
Якщо прогул триває або працівник відсутній на роботі в день звільнення, Iнструкція №58 з трудових книжок у п. 4.2 вимагає направлення йому письмового повідомлення про необхідність одержати трудову книжку в день звільнення.
Дата звільнення за прогул
Окремі спеціалісти вважають, що датою звільнення при триваючому прогулі (коли працівник зник і не повертається до роботи) є останній робочий день. Їхнім аргументом є те, що в застарілій інструкції про трудові книжки є формулювання: дата звільнення є останнім робочим днем (п. 2.27 Iнструкції №58).
Ми з цим не погоджуємося, адже в такому разі звільнення відбуватиметься заднім числом і роботодавець не зможе видати в день звільнення трудову книжку, копію наказу про звільнення та провести повний розрахунок.
ВССУ в зазначеній вище ухвалі від 15.02.2017 р. підкреслив, що звільнення з дати, що передує даті надання згоди на звільнення, є протиправним, тому суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, змінив дату звільнення на дату, коли видано наказ про звільнення (рішення суду першої інстанції в подальшому було скасовано, але з інших причин — у зв'язку з поновленням працівника на роботі).
Дата звільнення за прогул, на нашу думку, не може бути ранішою дати видання наказу про звільнення.
Необхідно обов'язково подбати про видачу названих документів, адже за законом саме з дня їх видачі обчислюється строк давності для звернення до суду з позовом про поновлення на роботі (ч. 1 ст. 233 КЗпП).
Чи обов'язково звільняти за прогул?
Звільнення за прогул — право, а не обов'язок роботодавця. Мало того, як ми вже показали вище, є досить багато випадків, коли звільняти за прогул не можна. Основний серед них — поважна причина прогулу.
Тож якщо роботодавець вирішив не звільняти працівника за прогул, жодних негативних наслідків не виникає.
Дні прогулу не оплачуються як робочі дні незалежно від поважності або неповажності його причин. Тож, приміром, якщо працівник мав кілька днів прогулу, а потім повернувся до роботи і роботодавець вирішив його не звільняти, відповідні прогуляні дні не оплачуються.
Слід, проте, пам'ятати, що для працівників за основним місцем роботи база нарахування ЄСВ не може бути меншою від мінімальної зарплати (ч. 5 ст. 8 Закону про ЄСВ). I, таким чином, в окремих випадках підприємству доведеться доплачувати ЄСВ до мінімального розміру.
Нормативна база
- КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.71 р. №322-VIII.
- Закон про ЄСВ — Закон України від 08.07.2010 р. №2464-VI «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування».
- Закон про профспілки — Закон України від 15.09.99 р. №1045-XIV «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
- Iнструкція №58 — Iнструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом Мінпраці, Мін'юсту, Мінсоцзахисту населення від 29.07.93 р. №58.
- Наказ №489 — Наказ Державного комітету статистики України від 05.12.2008 р. №489 «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці».
- Типові правила ВТР — Типові правила внутрішнього трудового розпорядку для робітників та службовців підприємств, установ, організацій, затверджені постановою Держкомпраці СРСР від 20.07.84 р. №213 за узгодженням з ВЦРПС.
Олексій КРАВЧУК, д. ю. н., доцент, аудитор