До листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 02.02.2021 р. №4708-06/6517-07
Солдат у роботодавця: що треба знати?
Коли виплачувати середню зарплату мобілізованому працівникові: раз на місяць чи двічі? Чи отримає допомогу по вагітності та пологах працівниця, яка служить за контрактом? Як рахувати середню зарплату працівникові, якого призвано повторно? Розгляньмо, як відповідають на ці запитання Мінекономіки та ФСС.
Очевидне із законодавства
Розпочнімо із найголовнішого, тобто з КЗпП.
Нагадаємо: статтею 119 КЗпП установлено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб — підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Тобто тут усе зрозуміло — таким працівникам зберігається і місце роботи, і середня заробітна плата.
Як рахувати середню зарплату?
Середню заробітну плату обчислюють таким працівникам відповідно до норм Порядку №100 виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю призову (прийняття) працівника на військову службу.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата, працівник не працював, середню заробітну плату обчислюють виходячи з виплат за попередні два місяці роботи (п. 2 Порядку №100).
Відповідно до абзацу шостого пункту 4 Порядку працівникам, які були звільнені в запас з військової служби та повторно призвані (прийняті) на військову службу під час дії особливого періоду, середню заробітну плату обчислюють з урахуванням положень цього Порядку. Якщо розрахована в установленому порядку середня заробітна плата є нижчою від середньої заробітної плати, яка зберігалася за працівником протягом попереднього періоду військової служби, для розрахунку застосовують середню заробітну плату, яка зберігалася за працівником протягом попереднього періоду військової служби.
Тож, як зазначається у листі Мінекономіки від 02.02.2021 р. №4708-06/6517-07 (див. «ДК» №21/2021), обчислювати і порівнювати середню заробітну плату слід в усіх випадках повторного призову (прийняття) працівника на військову службу після його звільнення з військової служби в запас під час дії особливого періоду.
Строки виплати середньої зарплати
Фахівці Мінекономіки, відповідаючи на це запитання в листі від 02.04.2021 р. №4711-06/20369-07 (див. «ДК» №21/2021), слушно звернулися до таких нормативних актів, як КЗпП, Закон про відпустки та Iнструкція №5.
Насамперед зазначимо, що гарантія збереження середньої заробітної плати працівникам під час проходження військової служби, встановлена статтею 119 КЗпП, не є оплатою за фактично відпрацьований час.
Але фахівці Мінекономіки поряд із цим згадують про табель обліку робочого часу, в якому фіксують явки та неявки працівників.
Iнструкція №5 говорить, що оплата працівникам за час виконання державних обов'язків належить до складу фонду додаткової заробітної плати як оплата за невідпрацьований час.
Тож відповідно до статті 24 Закону про оплату праці заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим із виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів — представниками, обраними й уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.
Розмір заробітної плати за першу половину місяця визначається колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим із виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів — представниками, обраними й уповноваженими трудовим колективом), але не менше ніж оплата за фактично відпрацьований час з розрахунку тарифної ставки (посадового окладу) працівника.
I фахівці Мінекономіки підбивають підсумок: середня заробітна плата працівникам, які проходять військову службу за контрактом, має виплачуватися у ті самі строки, що встановлені для виплати заробітної плати відповідно до ст. 24 Закону про оплату праці.
Щодо мінімального розміру оплати за першу половину місяця, то розмір такої оплати має визначатися на підставі табеля обліку робочого часу, який заповнюють за звітний місяць (з 1 до 15 числа), виходячи з розміру середньоденної заробітної плати, розрахованої з урахуванням положень Порядку №100.
Таким чином, фахівці Мінекономіки зазначили, що мобілізованим/контрактникам/строковикам середню зарплату слід виплачувати у ті самі строки, що й заробітну плату, тобто двічі на місяць з інтервалом, що не перевищує 16 к. д., та не пізніше ніж 7 днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.
Щоправда, можна й посперечатися, бо ці працівники отримують середню зарплату не за відпрацьований час.
Також фахівці Мінекономіки звернулися до ст. 12 Закону про оплату праці, в якій передбачено, що оплата за час виконання державних обов'язків належить до мінімальних державних гарантій в оплаті праці.
Нагадаємо!
За порушення державних мінімальних гарантій в оплаті праці накладається штраф у розмірі двох МЗП за кожного працівника (у 2021 році — 12000,00 грн).
Чи отримає допомогу по вагітності та пологах працівниця, яка служить за контрактом?
А тут ситуація непроста. Ось що зазначають фахівці Мінекономіки у листі від 29.01.2021 р. №4708-06/5740-07 (див. «ДК» №21/2021).
Працівник, прийнятий на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду, на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення не підлягає звільненню, а лише увільняється від виконання обов'язків, передбачених трудовим договором, що оформлюється відповідним наказом (розпорядженням) роботодавця.
Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону про військовий обов'язок військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов'язки військової служби:
1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);
2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;
3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов'язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);
4) під час виконання державних обов'язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов'язки не були пов'язані з військовою службою;
5) під час виконання обов'язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
Ураховуючи викладене, гарантії, визначені у статті 119 КЗпП, зберігаються за працівником до наступного дня після дня виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.
У період відпустки жінки-військовослужбовця у зв'язку з вагітністю та пологами і відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку вона увільняється від виконання обов'язків військової служби.
Тому, на думку фахівців Мінекономіки, з дати початку відпустки військовослужбовця у зв'язку з вагітністю та пологами і відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку підстав для збереження середнього заробітку не вбачається, бо військовослужбовець не виконує обов'язків військової служби (що підтверджується наданими власнику або уповноваженому ним органу відповідними довідками, витягами з наказів тощо). Виплати збереженого середнього заробітку, передбачені статтею 119 КЗпП, мають бути відновлені після того, як військовослужбовець стане до виконання військової служби.
Та фахівці ФСС у листі від 02.02.2021 р. №231-11-1 (див. «ДК» №21/2021) говорять ось що.
Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за кошти Державного бюджету України відповідно до Закону про соцзахист військовослужбовців.
Позаяк особа, зазначена у зверненні, в період вагітності проходить військову службу у ЗСУ за контрактом і за основним місцем роботи — комунальне некомерційне підприємство, згідно з чинним законодавством, за нею зберігається середня заробітна плата, то допомога по вагітності та пологах за кошти ФСС, як компенсація втраченого заробітку за основним місцем роботи, не надається.
Як бачимо, ситуація дуже неоднозначна. Складається враження, що така працівниця не захищена взагалі й може не отримати ані в ЗСУ, ані у роботодавця жодних коштів.
Та не факт, що роботодавець узагалі знатиме, що жінка перебуває в поважному стані. Тоді роботодавець й надалі виплачуватиме їй середню зарплату. Якщо хтось сподівається, що потім можна буде стягнути з неї цю середню зарплату як незаконно отриману, — облиште марні надії. Позаяк у рішенні Токмацького районного суду Запорізької області від 09.07.2020 р. у справі №335/13982/19 суд дійшов висновку, що чинним законодавством не визначено обов'язку працівниці інформувати роботодавця про те, що вона перебуває у відпустці по вагітності та пологах у період проходження військової служби за контрактом. Тож середній заробіток, який виплачується працівниці на підставі ч. 3 ст. 119 КЗпП, не вважається набутим недобросовісно і не підлягає поверненню згідно зі ст. 1215 ЦКУ.
Про добросовісність
Грошова сума не підлягає поверненню, якщо особа, яка її сплатила, не доведе, що виплата була здійснена внаслідок рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача.
При цьому добросовісність є оціночним поняттям, яке передбачає собою сумлінну, чесну поведінку набувача, відсутність з його боку мети зловживати наданим правом, тоді як недобросовісність, навпаки, може проявлятися у зловживанні правом у власних інтересах та на шкоду інтересам іншій особі, несумлінне ставлення до власних обов'язків тощо, тобто така поведінка має бути умисна та переслідувати конкретну мету.
Рішення Токмацького районного суду Запорізької області від 09.07.2020 р. у справі №335/13982/19
Нормативна база
- КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.1971 р. №322-VIII.
- ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. №435-IV.
- Закон про відпустки — Закон України від 15.11.1996 р. №504/96-ВР «Про відпустки».
- Закон про військовий обов'язок — Закон України від 25.03.1992 р. №2232-XII «Про військовий обов'язок і військову службу».
- Закон про оплату праці — Закон України від 24.03.1995 р. №108/95-ВР «Про оплату праці».
- Закон про соцзахист військовослужбовців — Закон України від 20.12.1991 р. №2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
- Iнструкція №5 — Iнструкція зі статистики заробітної плати, затверджена наказом Держкомстату України від 13.01.2004 р. №5.
- Порядок №100 — Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою КМУ від 08.02.1995 р. №100.
Галина КАЗНАЧЕЙ, «Дебет-Кредит»