До індивідуальної податкової консультації Державної податкової служби України від 20.11.2020 р. №4768/IПК/99-00-04-05-03-06
Карантин як підстава не платити директору
ДПС в IПК від 20.11.2020 р. №4768/IПК/99-00-04-05-03-06 (див. «ДК» №04/2021) надала роз'яснення щодо того, чи має право власник товариства, який особисто виконує функції директора, не нараховувати та не виплачувати собі заробітну плату під час карантину або у зв'язку з відсутністю господарської діяльності.
Податківці в коментованій IПК розглянули звернення щодо того, чи має право власник товариства, який особисто виконує функції директора, не нараховувати та не виплачувати собі заробітну плату під час карантину або у зв'язку з відсутністю господарської діяльності та чи мусить товариство сплачувати за нього ЄСВ, ПДФО та військовий збір.
Одразу зауважимо, що право перевіряти, чи оформлені наймані працівники, чи виплачується їм офіційна зарплата і чи сплачено з неї податки та ЄСВ, податківці мають (пп. 78.1.13 ПКУ), а отже, можуть видавати IПК з цього питання (пп. 19-1.1.28 ПКУ).
Отже, ДПС зазначила, що відповідно до ст. 5 Закону про ТОВ/ТДВ учасники товариства мають право, зокрема, брати участь в управлінні товариством у порядку, передбаченому цим Законом та статутом товариства.
Також нагадала, що органами товариства є загальні збори учасників, наглядова рада (у разі утворення) та виконавчий орган (ст. 28 Закону про ТОВ/ТДВ). А згідно зі ст. 39 Закону про ТОВ/ТДВ виконавчий орган товариства може бути одноосібним — це коли директор (якщо статутом не передбачено іншої назви) є одноосібним виконавчим органом. Крім того, ст. 42 Закону про ТОВ/ТДВ установлено, що члени виконавчого органу є посадовими особами товариства.
У зв'язку з цим податківці схиляються до думки, що з членом виконавчого органу товариства укладається договір, який від імені товариства підписує особа, уповноважена на таке підписання загальними зборами учасників. Тож винагорода за виконання посадовою особою своїх обов'язків та надання їй інших благ може здійснюватися виключно на умовах та підставах, зазначених у договорі між нею і товариством.
З огляду на вищезазначене ДПС зробила висновок, що з учасником товариства, який здійснює управління як виконавчий орган (директор), має бути укладено відповідний договір із виплатою доходу. Дохід у вигляді заробітної плати або винагороди, який виплачується учасникові товариства (директору) на підставі укладеного трудового (цивільно-правового) договору, оподатковується ПДФО за ставкою 18% (п. 167.1 ПКУ) і військовим збором за ставкою 1,5% (пп. 1.3 п. 16-1 підрозділу 10 розділу XX ПКУ) та є базою нарахування ЄСВ за ставкою 22% (ч. 5 ст. 8 Закону про ЄСВ).
Тобто якщо коротко, то податківці вирішили, що той, хто виконує функції директора (навіть засновник), повинен отримувати за це плату. А як уже ця плата буде оформлена — як зарплата чи як винагорода з ЦПД, — це вже мають вирішувати самі засновники (чи він сам, якщо він один). Чи відповідає це чинному законодавству?
Насправді ні.
Наведена позиція нібито підтверджується листом Мінсоцполітики від 07.02.2012 р. №113/13/84-12. Проте зверніть увагу: у цьому листі не сказано категорично, що заступник, який виконує обов'язки директора, обов'язково повинен отримувати оплату. У ньому лише говориться, що форма участі власника в управлінні підприємством у випадку, якщо він здійснює управління підприємством без укладення трудового договору (у тому числі на період часу, коли підприємство не здійснює господарську діяльність), і спосіб винагороди власнику за таку діяльність можуть бути визначені в установчих документах.
Думка Мінсоцполітики
Відповідно до статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата — це винагорода, обчислена, як правило, в грошовому виразі, яку за трудовим договором власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Отже, якщо працівник, який одночасно є власником, виконував певну роботу на умовах трудового договору, укладеного відповідно до вимог статей 21, 24 Кодексу законів про працю України, то йому має бути виплачена заробітна плата (згідно з трудовою угодою (контрактом)).
Статтею 65 Господарського кодексу України визначено, що управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна та участі в управлінні трудовим колективом.
Власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства або інших установчих документів.
Отже, форма участі власника в управлінні підприємством у разі, якщо власник здійснює управління підприємством без укладення трудового договору (в тому числі на період часу, коли підприємство не здійснює господарської діяльності), і спосіб винагороди власникові за таку діяльність можуть бути визначені в установчих документах.
Від себе зауважимо, що виконання засновником обов'язків з управління підприємством (тобто, по суті, того, що робить директор) визначено такими нормами законодавства:
— ч. 2 ст. 65 та ч. 4 ст. 128 ГКУ, відповідно до якої засновник може здійснювати свої права на управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи на основі статуту чи інших установчих документів;
— ч. 3 та ч. 4 ст. 8 Закону про бухоблік, відповідно до якої вести бухоблік, а отже підписувати фінансову, податкову та іншу звітність, має право засновник;
— пп. 48.5.1 ПКУ, відповідно до якого власник може підписувати податкову декларацію сам.
Отже, укладати трудовий договір із засновником не потрібно — це вже доведений факт. Якщо такого договору немає, то немає й обов'язку нараховувати або виплачувати засновникові заробітну плату. Тим більше жодна законодавча норма не зобов'язує власника підприємства укладати угоди зі самим собою, в т. ч. і трудовий договір.
Позаяк згідно із законодавством трудові відносини передбачають оплату праці найманого працівника, то при оформленні повноважень засновника як директора питання про оплату його праці не ставиться.
Є думка, що власник може управляти підприємством без заробітної плати лише за умови припинення або призупинення господарської діяльності підприємства. Однак така думка видається хибною, адже законодавством власнику підприємства надано право здійснювати управління підприємством у будь-який час. Головне, щоб це було передбачено статутом підприємства чи іншими установчими документами.
При цьому немає норм законодавства, які б вимагали укладання з таким засновником цивільно-правового договору на виконання таких обов'язків за плату. Для того щоб засновник почав керувати підприємством, потрібне рішення засновників про те, що один із них виконуватиме ці обов'язки.
А якщо дохід не нараховується, то не треба нараховувати єдиний соціальний внесок та утримувати податок на доходи фізичних осіб й військовий збір. Якщо на підприємстві немає найманих працівників і більше жодній фізособі дохід не виплачується, відповідно не має обов'язку подавати Звіт з ЄСВ та форму №1ДФ (або єдину звітність починаючи з I кварталу 2021 року).
Нормативна база
- Закон про бухоблік — Закон України від 16.07.99 р. №996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».
- Закон про ЄСВ — Закон України від 08.07.2010 р. №2464-VI «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування».
- Закон про ТОВ/ТДВ — Закон України від 06.02.2018 р. №2275-VIII «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
Світлана ЩЕРБИНА, «Дебет-Кредит»