Відсторонення працівника: що з лікарняними?
Тема відсторонення від роботи працівників, які ухиляються від обов’язкової для них вакцинації, безумовно, є хітом останнього півріччя. Мінекономіки, Мінсоцполітики та ФСС наполягають, що під час відсторонення працівник не має права на лікарняні.
Відсторонення від роботи через відмову від вакцинації діє з 8 листопада 2021 року.
До цього моменту МОЗ наказом від 04.10.2021 р. №2153 затвердило Перелік організацій, представники яких підлягають обов’язковій вакцинації проти COVID-19. Ми писали про підготовку його проєкту ще в «ДК» №42/2021. Перелік №2153 почав діяти з 8 листопада. Зверніть увагу, що він час від часу змінюється, тож за його редакціями варто уважно стежити (зокрема, в розділі «Новини»).
Водночас головний санітарний лікар наголосив, що не можуть бути відсторонені від роботи працівники, які мають протипоказання до вакцинації та надали відповідний медичний висновок, виданий закладом охорони здоров’я.
В. о. голови Держпраці додав, що працівники, які отримали принаймні одну дозу вакцини проти COVID-19, не можуть бути відсторонені від роботи, бо вже не йдеться про ухилення або відмову від вакцинації. Також він зазначив, що дистанційна, надомна робота або робота в режимі гнучкого часу — це лише режими роботи. Тож роботодавці мають в обов’язковому порядку відсторонити від роботи таких працівників, якщо вони відмовляються від обов’язкової вакцинації.
Таким чином, і МОЗ, і Держпраці вимагали від роботодавців відсторонення працівників та погрожували адмінштрафом у розмірі 17 тис. грн. Звісно, що більшість роботодавців ці вимоги виконала.
А потім почалися звернення до суду через таке відсторонення. І наразі суди першої інстанції стають на бік працівників.
Суди тривають, і останню крапку у питанні, чи законно відстороняти працівників від роботи через їхнє небажання робити щеплення (яке насправді, що б не казав МОЗ, є добровільним, а не обов’язковим), — ставити зарано.
Судова практика
<...> Покладення Постановою КМУ на відповідача обов’язку відстороняти від роботи без збереження заробітної плати педагога, який не має протипоказань до вакцинації, але не вакцинований від COVID-19, тоді як інша категорія осіб не має вакцинації від COVID-19, але має протипоказання, на думку суду, має ознаки дискримінації. В цьому випадку не дотримано справедливого балансу між суспільними інтересами та повагою до прав позивачки, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та Конституцією України. Становище, в якому опинилася позивачка у зв’язку втручанням держави у її права, виявляється ще більш несправедливим, якщо зауважити, що Постановою КМУ №1236 не вимагається від педагогів, які не мають вакцинації від COVID-19, але мають протипоказання до вакцинації, підтверджувати при виході на роботу відсутність у них позитивного результату на коронавірус. Тоді як навіть для проїзду в транспорті пасажир, який не має вакцинації від COVID-19, змушений був кожні 72 години робити тест на відсутність у нього коронавірусу. Не можна назвати справедливим залишення позивачки без засобів до існування, тоді як ст. 23 Закону України «Про захист від інфекційних хвороб» та ст. 57 Закону України «Про освіту» за працівниками, які не можуть виконувати свої обов’язки в колективі за станом здоров’я з тих чи інших причин, у зв’язку з чим відстороняються від роботи або переводяться на іншу роботу, за ними зберігається середній заробіток.
З огляду на це, Наказ відповідача про відсторонення позивачки від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності вакцинації від COVID-19, на думку суду, суперечить статті 14 Конвенції у поєднанні зі статтею 8 (право на приватне життя) та ст. 1 Протоколу №1, оскільки не* обмеження її прав є не пропорційним поставленій меті за наявності можливості досягти поставлену мету (запобігання зараженню вірусом всіх учасників освітнього процесу) менш інтрузивними за характером заходами.
Спірний Наказ №114-к від 05.11.21 р. суперечить Закону України «Про захист від інфекційних хвороб», оскільки вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень. Спірний Наказ №114-к від 05.11.21 року прийнятий до набрання чинності змінами до Постанови КМУ №1236 від 09.12.20 р. та Наказу МОЗ №2153 від 04.10.21 р. <...>
Рішення Роменського міськрайонного суду Сумської області від 06.12.2021 р. у справі №585/3294/21
* Так у тексті. — Прим. ред.
Що каже Мінекономіки?
Ті, хто не звернувся до суду, звернулися до Мінекономіки з проханням про роз’яснення. Як розуміти ці вимоги про відсторонення і чи не є така нова вимога зміною, про яку роботодавець мусив попередити працівників за 2 місяці?
Мінекономіки у листі від 22.12.2021 р. №4712-06/60382-07 (див. «ДК» №6/2022) зазначило, що відсторонення від роботи працівників у зв’язку з відмовою або ухиленням від вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, не спричинено змінами в організації виробництва і праці. Адже відсторонення від роботи працівників у зв’язку з відмовою або ухиленням від вакцинації проти COVID-19, на думку міністерства, обумовлено нормами санітарного законодавства.
Отже, ототожнення обов’язкової вакцинації проти COVID-19 з істотними умовами праці несе пряму загрозу звільнення для працівників, які відмовляються від обов’язкових щеплень. І це неправильно. І попереджати працівників про необхідність пройти щеплення за 2 місяці не потрібно. І звільняти працівників за ухилення від вакцинації не можна.
Під час відсторонення немає зарплати
Але протестують люди не через те, що їх змушують вакцинуватися, — наразі силоміць цього не робить ніхто. Річ у тім, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП, частини першої статті 1 Закону «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону «Про державну службу».
Згадані норми щодо оплати праці не створюють пільг щодо карантину або щодо відсторонення від роботи через відсутність вакцинації. Натомість вони встановлюють правила приблизно такого змісту: «хто не працює, той не їсть». Тобто що зарплату працівникові платять за виконану роботу. А якщо під час відсторонення робота зроблена не буде, не буде і зарплати. А працювати людина не зможе, адже її до роботи не допускають, не можна працювати навіть дистанційно або вдома. Цей підхід поширюється і на держслужбовців. А це (залежно від періоду тривалості відсторонення) може вплинути і на розрахунок страхового стажу, відпусткових та лікарняних працівника тощо. Закінчується відсторонення припиненням його підстави. Ось і виходить: або звільняйся з цієї роботи і шукай іншу, яка не вимагає вакцинації, або йди і вакцинуйся (якщо немає протипоказань).
Чи можна у період відсторонення від роботи піти в оплачувану відпустку?
Держпраці відповідає ствердно.
Право на відпустку залежить від часу визначених законодавством умов (кількість відпрацьованого в робочому році часу, стаж роботи, соціальний статус, навчання тощо). Факту відсторонення немає серед умов, які визначають або обмежують право на відпустку.
Тож за наявності у працівника права на відпустку відповідно до норм законодавства йому можуть бути надані за його згодою як оплачувані відпустки, так і відпустки без збереження заробітної плати відповідно до статей 25 та 26 Закону про відпустки.
Оплачувана відпустка може бути компромісом для працівника та роботодавця. Працівник не працюватиме, але отримає за цей період відпусткові. І під час відпустки зможе пройти часткову або повну вакцинацію, знайти іншу роботу тощо. І до роботодавця не буде претензій за те, що він допускає до роботи невакцинованих працівників. Проте компроміс цей тимчасовий, адже будь-яка відпустка має закінчитися. І скористатися нею слід не лише для відпочинку, а й для вирішення питання, як працювати далі.
І лікарняних теж немає!
У листі Мінсоцполітики від 09.12.2021 р. №6748/0/290-21/45 зазначається, що в разі настання тимчасової непрацездатності у період фактичного відсторонення від роботи з припиненням виплати заробітної плати працівника допомога з тимчасової непрацездатності не фінансується, бо у зазначеному періоді немає факту втрати заробітку.
Водночас, якщо у застрахованої особи тимчасова непрацездатність настала до початку відсторонення, то оплата тимчасової непрацездатності здійснюється на загальних підставах.
Аналогічної позиції дотримується і ФСС у листі від 16.12.2021 р. №2931-11-1.
Отже, тут маємо вже не лише зменшення сум майбутніх лікарняних, а й повну їх втрату на час відсторонення!
То, може, на час тимчасової непрацездатності наказ про відсторонення такого працівника скасувати? Ні, вважає Мінекономіки. У листі від 31.12.2021 р. №4712-06/61731-07, який ми наводимо у «ДК» №6/2022, Мінекономіки зазначає: у разі встановлення щодо працівників, включених до Переліку за Наказом №2153, фактів, що свідчать про їх відмову або ухилення від обов’язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та відсутності у них абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, підтверджених належно оформленим документом, з дня набрання чинності цим наказом, тобто з 8 листопада, роботодавцю доцільно невідкладно здійснити заходи, спрямовані на відсторонення таких працівників від роботи.
Відсторонення від роботи працівників слід оформити наказом (розпорядженням) роботодавця, з яким ознайомити працівників під підпис не пізніше дня, що передує дню початку відсторонення від роботи.
Якщо період тимчасової непрацездатності працівника розпочався до 8 листопада, на думку Мінекономіки, підстав для оформлення наказу про відсторонення такого працівника від роботи немає (принаймні до відновлення працездатності за лікарняним). Але у разі відмови або ухилення працівника від обов’язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 він має бути відсторонений від роботи датою, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності.
У разі якщо період тимчасової непрацездатності працівника, який підлягає обов’язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 і відмовляється або ухиляється від нього, розпочався у день початку відсторонення від роботи, вважаємо, що такий працівник має бути відсторонений від роботи за умови ознайомлення з відповідним наказом (розпорядженням).
Тобто, на думку міністерства, відсторонити слід навіть того працівника, який звільнений від обов’язку працювати лікарем за листком непрацездатності.
Унаслідок чого лікарняних такий працівник не отримає. А це буде новим приводом для спорів у судах.
Утім, таке тлумачення норм закону (надто суворе, на нашу думку) наведено у листі і є лише рекомендацією, а не нормативним документом.
Тому дослухатися до нього чи ні, вирішувати роботодавцю. Хоча, як бачимо, на боці міністерств наразі і Фонд соціального страхування.
Нормативна база
- КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.1971 р. №322-VIII.
- КУпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.1984 р. №8073-X.
- Закон про відпустки — Закон України від 15.11.1996 р. №504/96-ВР «Про відпустки».
- Закон про державну службу — Закон України від 10.12.2015 р. №889-VIII «Про державну службу».
- Закон про оплату праці — Закон України від 24.03.1995 р. №108/95-ВР «Про оплату праці».
- Перелік №2153 — Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров’я України від 04.10.2021 р. №2153.