Розділ 1. Загальні питання
про позики та фіндопомогу
Що таке позика?
Що каже Закон?
За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.
Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
А що на практиці?
Юридичні моменти оформлення операції позики врегульовано статтями 1046 — 1053 ЦКУ. У цивільному законодавстві до позики належить і поворотна фінансова допомога — цей термін трапляється лише в Податковому кодексі.
За якою формою слід укладати договір позики?
Що каже Закон?
1. Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, — незалежно від суми.
2. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
А що на практиці?
З урахуванням положень ст. 208 та ст. 1047 ЦКУ, договір позики (крім договору між фізичними особами на суму, що не перевищує 10 н. м. д. г., тобто 170 грн.) має бути укладений у письмовій формі. Згідно з ч. 2 ст. 1047 ЦКУ, на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлено розписку позичальника або інший документ, який посвідчує передачу йому позикодавцем певної грошової суми або певної кількості речей.
Розписка є зручним способом оформлення договору позики на короткий термін, проте в ній (як і в разі складання письмового договору) обов'язково мають бути наведені умови щодо безпроцентного і поворотного характеру наданих коштів, а також термінів їх повернення. У такому разі (на підтвердження умов договору позики) розписка, що повертається позикодавцем при поверненні йому коштів, має зберігатися у бухгалтерських документах позичальника. При наданні позик однією юридичною особою іншій розписка зазвичай не застосовується (хоча законом це і не заборонено).
Щодо необхідності додержання письмової форми договору звертаємо увагу також на те, що відповідно до ст. 1051 ЦКУ, якщо договір позики мав бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором (крім випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини).
Чи має право позикодавець на одержання процентів від позичальника?
Що каже Закон?
1. Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.
У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
2. Договір позики вважається безпроцентним, якщо:
1) він укладений між фізичними особами на суму, яка не перевищує п'ятдесятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, і не пов'язаний із здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією із сторін;
2) позичальникові передані речі, визначені родовими ознаками.
А що на практиці?
Оскільки надання коштів з умовою сплати процентів — це фінансова послуга, яка потребує наявності ліцензії відповідно до Закону України від 12.07.2001 р. №2664-III «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», то кошти в позику під процент або в кредит можуть надавати лише фінустанови — резиденти або нерезиденти, на яких вимога щодо отримання ліцензії для надання таких послуг на території України не поширюється.
Відповідно до розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 31.03.2006 р. №5555 «Про можливість надання юридичними особами — суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, фінансових послуг з надання коштів у позику та надання поручительств», зареєстрованого у Мін'юсті України 25.04.2006 р. за №477/12351, юридичні особи — суб'єкти господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, надають фінансові послуги з надання коштів у позику (крім на умовах фінансового кредиту) та поручительств відповідно до вимог цивільного законодавства та з урахуванням вимог законодавства України щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом.
Тому якщо позикодавець є резидентом і не має дозволу надавати фінансові послуги, то договір позики має бути безпроцентним (щоб не порушувати правила надання фінансових послуг в Україні), що слід чітко визначити в договорі позики.
Які істотні умови договору позики?
А що на практиці?
Істотні умови договору позики — це:
— сума позики;
— розмір відсотків (або безпроцентний характер позики);
— строк повернення (якщо договором не встановлено строку повернення позики або цей строк визначено моментом пред'явлення вимоги, згідно з ч. 1 ст. 1049 ЦКУ, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів з дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором, при цьому позика, надана за договором безпроцентної позики, може бути повернена позичальником достроково, якщо інше не встановлено договором).
Предметом договору, виходячи з його, по суті, одностороннього характеру, є те, що у договорі позики основний обов'язок позичальника повернути позику кореспондує з правом позикодавця вимагати її повернення — що і становить основні обов'язки сторін за цим договором.
Яка відмінність договору позики від інших договорів схожого характеру?
Що каже Закон?
За договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку.
За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.
За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.
А що на практиці?
Відмінністю договору позики від позички є те, що предметом позики є гроші або речі, визначені родовими ознаками, а предметом позички, навпаки, — речі, визначені індивідуальними ознаками. Крім цього, позичка завжди є безоплатною (оплатна позичка — це оренда). Основні відмінності договору позики від кредитного договору:
1) договір позики є універсальним, тобто може застосовуватися всіма учасниками цивільних правовідносин, а в кредитному договорі позикодавцем (кредитодавцем) є банк або інша фінансова установа;
2) кредитний договір є консенсуальним і набирає чинності з моменту досягнення згоди з усіх істотних його умов; цей договір передбачає обов'язок банку чи іншої фінансової установи видати кредит, тимчасом як договір позики є укладеним після передачі грошей або речей;
3) кредитний договір, на відміну від позики, завжди є оплатним;
4) предметом договору позики можуть бути не лише гроші, а й інші речі, визначені родовими ознаками, а предметом кредитного договору можуть бути лише гроші.
Яка передбачена відповідальність за порушення позичальником умов договору позики?
А що на практиці?
Згідно зі ст. 1052 ЦКУ, у разі невиконання позичальником обов'язків, установлених договором позики, щодо забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобов'язання (наприклад, предмета застави) або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності, позикодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення позики та сплати належних йому процентів, якщо інше не встановлено договором. Якщо ж договором встановлено обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець, відповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦКУ, також має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, зі сплатою процентів.
А згідно з ч. 1 зазначеної статті, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до ст. 625 ЦКУ (суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлено договором або законом).
Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до ст. 549 — 552 ЦКУ (тобто штраф або пеню, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання), яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів за їх використання.
Позика, фінансовий кредит та ПФД — це різні речі?
А що на практиці?
Термін «поворотна фінансова допомога» трапляється лише в Податковому кодексі. У цивільному законодавстві до позики належить і поворотна фінансова допомога. Також зауважимо, що законодавство не забороняє резидентам отримувати позики, у т. ч. поворотну фінансову допомогу в іноземній валюті, від нерезидентів. Але для цього треба дотримувати визначеного порядку, зокрема Указу №734 та Положення №270.
Якщо кошти надаються резидентами, які є фінансовими установами, або нерезидентами, крім нерезидентів, які мають офшорний статус, позичальнику на визначений строк із зобов'язанням їх повернення та сплатою процентів за користування, відповідно до пп. 14.1.267 ПКУ, це позика.
Згідно з пп. 14.1.258 ПКУ, до фінансового кредиту належать, зокрема, кошти, отримані від банку-резидента або нерезидента, що кваліфікується як банківська установа (або осіб зі статусом небанківських фінансових установ), інших кредиторів-нерезидентів, на визначений строк для цільового використання та під процент.
Поворотна фіндопомога, згідно з пп. 14.1.257 ПКУ, — це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов'язковою до повернення.
Саме так ці терміни слід вживати з метою оподаткування зазначених коштів. Тому якщо позикодавець є резидентом і не має дозволу надавати фінансові послуги, то договір позики має бути безпроцентним. У договорі позики слід чітко визначити, що позика є безпроцентною і для податкового обліку є поворотною фінансовою допомогою.