До листа Державної регуляторної служби України від 19.04.2018 р. №3890/0/20-18
Коментованим листом порушується питання визначення критеріїв ризику для зупинення реєстрації ПН/РК, а також критеріїв позитивної історії платника податку. При цьому ДРС наголошує, що такі критерії ДФС визначає у листах.
Хоча відповідно до п. 10 Порядку №117 запроваджено чіткий алгоритм зупинення реєстрації ПН/РК — тобто приписами п. 201.16 ПКУ КМУ був зобов'язаний затвердити порядок та підстави для такого зупинення, натомість, усупереч вимогам ПКУ, він «перепоручив» це ДФС1.
Остання мала не просто визначити критерії ризиковості платника податку, критерії ризиковості здійснення операцій, перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку, а й погодити це з Мінфіном.
Далі — поінформувати Комітет Верховної Ради України з питань податкової та митної політики й оприлюднити такі критерії та показники на офіційному веб-сайті ДФС.
Але і це не все — КМУ поручив ДФС розраховувати показники2 для визначення позитивної податкової історії платника податку щомісяця до 10 числа місяця, що настає за звітним, із таким розрахунком, щоби вони стали доступними для платника податку в електронному кабінеті (п. 11 Порядку №117).
1 Див. також статтю О. Кравчука «Iнтернет речей у податкових відносинах», журнал «Публічне право», http://afgp.kpi.ua/wp-content/uploads/2017/10/Kravchuk_IoT_Tax_PublLaw.pdf.
2 Iдеться про показники СМКОР (показники «D» та «Р») у СЕА ПДВ електронного кабінету платника податку: http://dp.sfs.gov.ua/media-ark/news-ark/334780.html.
I ось тут варто спинитися на діях ДРСУ.
Адже головний регулятор своїм рішенням1 погодив проект Порядку №117 у вигляді, з яким ми нині маємо справу.
1 http://www.drs.gov.ua/wp-content/uploads/2018/02/2215_27_02_2018.pdf.
З невідомих причин ДРС (після погодження проекту документа!) повідомляє Мінфін листом від 27.02.2018 р. №2216/0/20-17 щодо проблемних питань, пов'язаних з окремими положеннями зазначеного проекту постанови, зокрема щодо відсутності положень щодо визначення критеріїв оцінки ступеня ризиків, достатніх для зупинення реєстрації податкових накладних/розрахунків коригування в ЄРПН, а також що такі критерії мають ознаки регуляторного характеру, що потребує їх погодження з ДРСУ.
Про мету такого листа після погодження проекту Порядку №117 можемо лише здогадуватися.
Утім, не варто дивуватися з дій ДФС після такого.
Що зробила ДФС? Листами від 21.03.2018 р. №959/99-99-07-18 та №960/99-99-07-18 «затверджено» критерії ризиковості платника податку, критерії ризиковості здійснення операцій та перелік показників, що визначають позитивну податкову історію платника податку відповідно.
На відміну від позиції ДРС у коментованому листі, ми б не стали називати критерії та показники, викладені у цих листах, затвердженими. Усім відомо, що листи державних органів та органів виконавчої влади не є нормативно-правовими актами, вони лише мають інформаційний характер і не встановлюють правових норм. А самі критерії є настільки загальними, що надають право органам ДФС доволі вільно тлумачити їх та застосовувати, по суті, до більшості платників податків.
Отже, з одного боку, маємо лише певну позицію (погляд) ДФС щодо критеріїв ризиковості платника податку, ризиковості здійснення ним госпоперацій та показників позитивної податкової історії, офіційно оприлюднену у листах.
З іншого — сам факт того, що ДФС викладає це листами, а не нормативними актами за погодженням із Мінфіном, з інформуванням Комітету ВРУ з питань податкової та митної політики, а тепер, на додачу, ще й без погодження з головним регулятором, свідчить лише на користь того, що таких показників та критеріїв узагалі не визначено чинним законодавством. I, незважаючи на наявність Порядку №117, органи ДФС не мають жодних підстав для зупинення реєстрації ПН/РК.
Отже, повноваження та порядок для зупинення реєстрації ПН/РК є, а підстав — немає! Адже Кабмін не виконав покладених на нього повноважень та не визначив їх.
До речі, якщо уважно придивитися до підстав для прийняття комісіями ДФС рішення про відмову в реєстрації ПН/РК, наведених у п. 21 Порядку №117, то це не лише нагадує певну документальну перевірку госпоперації, за якою реєструється ПН/РК, а й фактично покладає обов'язок доведення існування госпоперації на платника податку під час реєстрації ПН/РК у СЕА — такої вимоги в ПКУ не передбачено та не визначено КМУ, проте цього вимагає ДФС (згідно з наказами Мінфіну та листами ДФС).
Хоча за законом (п. 201.16 ПКУ) саме Кабмін має визначати підстави зупинення реєстрації ПН. Кабмін не має права делегувати це ДФС (з огляду на ст. 19 Конституції, а також положення Закону про центральні органи влади, згідно з яким нормативні повноваження мають лише Кабмін і міністерства, але не служби). Критерії ризиковості, про які йдеться в Порядку 117, — це і є підстави зупинення, а тому вони й мають визначатися Кабміном. I мають бути чіткими й передбачуваними.
ДРС цілком законно та правомірно вимагає, щоб критерії були визначені не листом, а регуляторним нормативно-правовим актом. А тому госпсуб'єктам слід скаржитися не до ДРСУ, а враховувати це при поданні позовів до суду. Адже фактично всі зупинення реєстрації ПН/РК без визначених нормативним актом підстав є незаконними. Хоча якщо вважати дії посадових осіб органів ДФС перешкоджанням здійсненню госпдіяльності та виконанню встановленого ПКУ обов'язку здійснити реєстрацію ПН/РК у визначені строки, то тут варто поскаржитись і до бізнес-омбудсмена: https://boi.org.ua/complaint/faq#4.
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»