До листа Міністерства юстиції України від 14.05.2015 р. №193-32/27
Відповідальність за неподання форми №4
У практиці вітчизняного бізнесу періодично виникають певні «дедлайни», в яких за відсутності належної організації мусять взяти участь усі або переважна частина суб'єктів господарювання, під загрозою великого штрафу. Цього року такою нагальною справою з крайнім терміном було подання держреєстратору інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи. Наразі 21 травня 2015 р. Верховною Радою прийнято Закон №475 (див. «ДК» №22/2015), яким до Закону №1701 та Закону про держреєстрацію вносяться зміни, що продовжують строк подання інформації ще на 4 місяці: до 25 вересня 2015 р.
Багато підприємств цікавляться, наскільки реальною є загроза адмінштрафу. Проаналізуємо відповідальність за таке правопорушення з погляду адміністративного права.
Що слід було подати?
Законом №1701 було внесено низку змін до Закону про держреєстрацію, якими передбачено, що Єдиний державний реєстр юросіб та фізосіб-підприємців повинен містити інформацію про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у т. ч. контролера її засновника, якщо засновник — юридична особа (ст. 17 Закону про держреєстрацію).
Чи визначено строк подання?
Відповідна інформація, серед іншої, до ЄДР вноситься при реєстрації юридичних осіб (при вчиненні реєстраційних дій).
У п. 2 розділу ІІ Закону №1701 було передбачено, що юрособи, зареєстровані до набрання ним чинності, подають держреєстратору відомості про свого бенефіціарного власника (котролера), у т. ч. бенефіціарного власника (котролера) їх засновника, якщо засновник — юридична особа, впродовж шести місяців з дня набрання чинності цим Законом. Закон набрав чинності 25 листопада 2014 р., відповідно, інформацію треба було подати до 25 травня 2015 р. Як зазначалося вище, Законом №475 строк подання продовжено до 25 вересня 2015 р.
Хто не подаватиме інформацію
Законом №475, який набрав чинності 26.05.2015 р. у зв'язку з публікацією в «Голосі України», передбачається, що інформація не подається юрособами, учасниками яких є виключно фізособи, якщо кінцеві бенефіціарні власники (контролери) таких юросіб збігаються з їх учасниками. Також за цим Законом не подаватимуть відомості ряд визначених ним юросіб. Докладніше про це читайте в статті Г. Бикової у «ДК» №22/2015.
Важливо також наголосити на тому, що Закон №475 передбачив, що в разі відсутності у юрособи кінцевого бенефіціарного власника (контролера), в т. ч. контролера її засновника-юрособи, подаються відомості про його відсутність. На наш погляд, це не стосується юросіб, які взагалі не мусять подавати інформацію.
Чи визначено форму інформації?
Власне форму подання інформації для юридичних осіб, які зареєстровані до 25.11.2014 р., так і не було офіційно визначено. У повідомленнях Держреєстру зазначалося, що це форма реєстраційної картки (форма №4) після внесення до неї змін у грудні 2014 р. У свіжому листі Мін'юсту від 14.05.2015 р. №193-32/27 (див. «ДК» №22/2015) також наголошувалося, що з цією метою подається форма №4.
Але форма №4 — це «реєстраційна картка про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців». І безпосереднього обов'язку подання саме цієї форми, в разі якщо зміни до складу засновників (а отже, і контролерів) не вносилися, чинними нормативними актами не передбачено (повідомлення на сайтах і листи не можуть створювати норм права).
У згаданому листі Мін'юст, до речі, пише: «у разі відсутності відповідних змін (необхідної інформації) юридичною особою така реєстраційна картка не подається».
За що передбачено відповідальність?
Законом №1701 статтю 166-11 КпАП доповнено частиною 5, в якій передбачається адмінвідповідальність керівника юрособи за неподання інформації про контролера держреєстратору у вигляді штрафу від 300 до 500 н. м. д. г., тобто від 5100 до 8500 грн.
Зверніть увагу, що в ч. 5 ст. 166-11 КпАП, яка передбачає штраф за неподання згаданої інформації, йдеться про неподання інформації, передбаченої Законом про держреєстрацію, а не Законом №1701. Закон №1701 лише вніс зміни і встановив строк подання для зареєстрованих раніше підприємств. Щодо Закону про держреєстрацію, на який міститься посилання в КпАП, то строків неподання він взагалі не містить. Практики відповідних штрафів наразі немає, але, на нашу думку, зазначена неузгодженість може стати ефективним інструментом обстоювання інтересів підприємств у разі спроби притягнення до адмінвідповідальності.
Зазначимо також, що Законом №475 до п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №1701 внесено доповнення, згідно з яким, у разі неподання юридичною особою (крім звільнених від подання) зазначеної інформації у встановлений в цьому пункті строк, особи, відповідальні за її подання, притягуються до відповідальності згідно із законом. Водночас змін чи доповнень до КпАП або інших законів, що встановлюють правила відповідальності саме за неподання інформації у встановлений строк, наразі не внесено, і відповідні неузгодженості не усунуті. Тож навіть після набрання чинності Законом №475 адміністративна відповідальність за несвоєчасне подання інформації за ч. 5 ст. 166-11 КпАП (на відміну від неподання взагалі), на нашу думку, є неможливою.
За подання недостовірної інформації відповідальність також не передбачена. Тож якщо раптом подана інформація виявиться недостовірною (наприклад, засновник повідомив, що, крім нього, інших бенефіціарних власників немає), штраф за цією статтею не накладається.
Суб'єкт
Штраф може бути накладений на керівника юридичної особи або особу, уповноважену діяти від її імені (орган управління). Відповідальності другої особи — головного бухгалтера — не передбачено. Відповідальність керівника не може бути покладена на інших посадових осіб.
Суб'єктивна сторона
Є такі юрособи, які інформації про кінцевих власників своїх засновників не мають. Тож навіть за бажання вони не можуть надати відповідної інформації. На нашу думку, якщо керівник юрособи звернувся офіційно до засновника із запитом, а засновник відповіді не надав або надав відмову, вини керівника в ненаданні інформації немає. А тому немає і складу правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 166-11 КпАП. У таких випадках провадження у справі підлягає закриттю за п. 1 ст. 247 КпАП (з урахуванням ст. 9 КпАП).
Водночас, говорячи про відсутність вини, слід мати на увазі те, про що йшлося вище: нормативними документами на сьогодні не визначено, що відомості про контролера мали надаватися держреєстратору саме за ф. №4 (власне, самої форми подання такої інформації не визначено).
Процедура притягнення до відповідальності
Адмінштрафи накладаються на підставі протоколів, що їх складають уповноважені особи. Як правило, для кожного правопорушення є один уповноважений складати протоколи орган. Проте щодо цього правопорушення слід бути обережним: коло органів, уповноважених складати протоколи, є дуже широким. Так, згідно зі ст. 255 КпАП, протоколи за ч. 5 ст. 166-11 складають уповноважені на те посадові особи суб'єктів державного фінансового моніторингу.
А до переліку таких суб'єктів, за Законом про фінмоніторинг, належать: НБУ, Держфінмоніторинг, Мін'юст, Мінекономрозвитку, Мінінфраструктури, Нацкомфінпослуг та Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку. Тож кожен із цих органів, якщо судити лише виходячи з норм закону, під час перевірки може скласти адмінпротокол за ст. 166-11 КпАП.
Складання протоколу держреєстратором?
Попри те що протокол за правопорушення складають суб'єкти держфінмоніторингу, слід зважати на те, що зі самої назви ст. 166-11 КпАП випливає: йдеться про «порушення законодавства про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців».
Таким чином, найбільш, на наш погляд, перспективним з погляду складання протоколу є саме держреєстратор або відповідна посадова особа в системі Мін'юсту. Адже саме держреєстратору мали бути подані згадані відомості, і лише держреєстратор достовірно знає, чи подано цю інформацію.
На сьогодні, згідно з постановою Кабміну від 31.03.2015 р. №150, Державною реєстраційною службою України припинено виконання функцій і повноважень. Забезпечення здійснення зазначених функцій і повноважень постановою Кабміну від 21.01.2015 р. №17 покладено на Мін'юст.
Проте чинна на сьогодні Інструкція з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затверджена наказом Мін'юсту 29.09.2010 р. №2336/5, у якій говориться про правопорушення у сфері фінмоніторингу (коли Мін'юст складає протоколи як суб'єкт держфінмоніторингу), містить лише вказівки на адміністративні правопорушення, передбачені статтями 166-9 та 188-34 КпАП, а про статтю 166-11 не йдеться. Справді, за ст. 14 Закону про фінмоніторинг, Мін'юст як суб'єкт держфінмоніторингу моніторить нотаріусів, адвокатів, адвокатські бюро та об'єднання і суб'єктів господарювання, які надають юридичні послуги.
З огляду на таке навряд чи реєстратори чи інші посадові особи до внесення змін до законодавства або принаймні до названої Інструкції складатимуть протоколи за ч. 5 ст. 166-11 КпАП.
Судовий розгляд і строк давності
Важливо, що, згідно зі ст. 221 КпАП, справи про зазначене адмінправопорушення розглядаються в судовому порядку. Для них ст. 38 КпАП встановлює 3-місячний строк давності. Таке правопорушення є триваючим і має обчислюватися з дня його виявлення. Днем виявлення правопорушення для юросіб, зареєстрованих до 25.11.2014 р., на нашу думку, слід вважати перший день, наступний за граничним строком подання (для юросіб, зареєстрованих до 25.11.2014 р., строк давності слід обчислювати з 25 вересня 2015 р.). Тож якщо постанова судді про накладення адмінштрафу не буде винесена до 25 грудня 2015 року, загроза застосування адмінштрафу минає за строком давності.
Висновки
Незважаючи на відчутні розміри штрафів, імовірність притягнення до відповідальності в межах передбачених законом строків давності є доволі низькою. Це обумовлюється наведеними неузгодженостями в законах та підзаконних актах, великою кількістю контролюючих суб'єктів, перехідним періодом у діяльності держреєстраторів при переході їх безпосередньо до управлінь юстиції. Протягом тримісячного строку після 25 вересня 2015 р. навряд чи реєстратори матимуть час скласти протоколи, а суди — розглянути справи на всіх, хто не подав інформацію в цей термін.
Водночас рекомендуємо подати держреєстратору відповідну інформацію, адже її підтвердження може знадобитися для надання банкам, іншим суб'єктам первинного фінмоніторингу (ст. 9 Закону про фінмоніторинг).
А законодавцю та Мін'юсту України варто було би порадити не стимулювати корупцію, впроваджуючи короткі строки подання, незрозумілі форми за відсутності офіційно затверджених зразків та інструкцій, а передбачити подання відповідної інформації, приміром, при підтвердженні відомостей про юридичну особу (ф. №6) протягом року.
Нормативна база
- Закон №475 — Закон від 21.05.2015 р. №475-VIIІ «Про внесення змін до деяких законів України щодо відомостей про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи».
- Закон №1701 — Закон від 14.10.2014 р. №1701-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо визначення кінцевих вигодоодержувачів юридичних осіб та публічних діячів».
- Закон про держреєстрацію — Закон від 15.05.2003 р. №755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців».
- Закон про фінмоніторинг — Закон від 14.10.2014 р. №1702-VII «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення».
Олексій КРАВЧУК, к. ю. н., доцент, аудитор