Мінфін за поданням органів ДПС періодично переглядає та оновлює критерії відбору платників податків для проведення планових перевірок. Наразі все-таки враховано судову практику та декриміналізацію ст. 205 ККУ щодо фіктивності підприємництва.
Ми вже писали (див. «ДК» №46/2020), що Мінфін Наказом №548 виклав у новій редакції Порядок формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків (далі — Порядок №524).
Серед змін у переліку критеріїв відбору платників податків для проведення перевірок деякі з них, які стосуються фіктивних операцій та ризикового характеру діяльності контрагентів, нас зацікавили. Адже такі критерії враховуються під час відбору для перевірок як юросіб, так і фізосіб-підприємців.
Розгляньмо докладніше.
Так, з переліку критеріїв відбору платників податків — юросіб високого ступеня ризику вилучено такі, як наявність інформації правоохоронних органів, структурних підрозділів органів ДФС про ухилення від оподаткування та/або щодо взаємовідносин із платниками податків (п. 5 розділу III Порядку №524), стосовно яких:
— розпочато досудове розслідування у кримінальних провадженнях, які пов'язані з фіктивним підприємництвом;
— розпочато досудове розслідування у кримінальних провадженнях, які пов'язані з ухиленням від сплати податків, зборів (платежів), єдиного внеску та страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування.
Щодо фіктивного підприємництва, то нагадаємо, що платники податків, які потрапили під перевірки до початку карантину, в актах перевірок читали обґрунтування порушень ПКУ від перевіряльників, які посилалися, зокрема, на ухвалу слідчого судді районного суду м. Києва від _.__.2016 р. у справі №___, винесену в межах кримінального провадження від 08.12.2015 р. №_________ за ознаками кримінальних правопорушень, зокрема, передбачених ч. 2 ст. 205 ККУ, і цитували в акті перевірки витяги з ухвал.
Iнформація з ухвали слідчого судді
...У ході досудового розслідування встановлено, що учасниками організованої групи були зареєстровані або перереєстровані на підставних осіб ряд підприємств, та, на даний час використовують групу транзитно-конвертаційних підприємств, у тому числі: ТОВ «____» (код ЄДРПОУ: ___), ТОВ «___» (код ЄДРПОУ: ___) та інші, з метою прикриття незаконної діяльності, шляхом використання їх реквізитів та банківських рахунків у злочинних схемах зі створення штучної документальної видимості здійснення фінансово-господарських операцій для незаконного завищення валових витрат з податку на прибуток підприємств та податкового кредиту з податку на додану вартість підприємствам реального сектору економіки. Також на банківські рахунки вказаних суб'єктів господарської діяльності з ознаками «фіктивності» перераховувалися грошові кошти реально діючих підприємств за нібито надані послуги, виконані роботи чи поставлені товари з метою переведення грошових коштів у готівкову форму та повернення їх клієнтам за вирахуванням певних відсотків...
Таким чином, в акті перевірки перевіряльники доходили висновку, що ТОВ, зазначені в ухвалі слідчого судді, створювали штучну видимість здійснення господарських операцій шляхом формального складення первинних документів, які не супроводжувалися дійсним рухом активів у процесі виконання операцій.
I такі факти й обставини у підсумку ставали підставою для визнання безпідставного віднесення суми ПДВ до податкового кредиту за період, що перевіряється.
Цікаво й те, що йдеться про «фіктивну» діяльність контрагентів за періоди до 2017 року, перевірка яких ще може здійснюватися у 2019 — 2020 рр.
Звісно, що у позовах до суду платники вказували на декриміналізацію статті 205 ККУ.
Нагадаємо, що Законом №101 з 25.09.2019 р. з ККУ вилучено ст. 205, яка передбачала кримінальну відповідальність за фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання юросіб з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.
Отже, і ми підтримуємо таку позицію. Посилання в актах перевірки, призначених після 25.09.2019 р., на кримінальні провадження не можуть бути доказом відсутності реального характеру господарських операцій, як і не може братися до уваги й пояснення керівників юридичних осіб про непричетність до реєстрації юридичної особи в ЄДР та до фінансово-господарської діяльності.
Щодо досудових розслідувань зазначимо: той факт, що слідчі мають право «ділитися» будь-якою інформацією, отриманою під час досудового розслідування, останню може бути враховано під час збору та опрацювання податкової інформації органами ДПС (зокрема, й для складення запитів), — не може бути підставою для відбору платників податків для проведення перевірок.
Позиція Верховного Суду
...Сам факт порушення кримінальної справи та отримання свідчень (пояснень) посадових осіб господарюючих суб'єктів, в рамках такої кримінальної справи, не є беззаперечним фактом, що підтверджує відсутність реальних правових наслідків усіх господарських операцій, проведених позивачем та його контрагентами.
...Під час проведення господарських операцій платник податків може бути й необізнаним стосовно дійсного стану правосуб'єктності своїх контрагентів і реально отримати від них товари (роботи чи послуги), незважаючи на те що контрагенти, можливо, і мають наміри щодо порушення податкового законодавства.
Постанова Верховного Суду від 27.03.2018 р. у справі №816/809/17
Справді, навіть ухвали про доступ до речей та документів, які в підсумку призводять до вилучення окремих документів фінансово-господарської діяльності щодо низки контрагентів, жодним чином не свідчать про припинення господарської діяльності контрагента чи неможливості здійснювати реальної поставки товару, надання послуг чи виконання робіт.
Проте юрособи, які мають ознаки фіктивності, все ж таки залишилися у переліку відбору до перевірки як такі, що належать до високого ступеня ризику. Тож будь-яка інформація щодо наявності кримінальних проваджень та ухвал про доступ до речей та документів все ж таки може стати підставою для надсилання запитів, отримання копій первинних документів та пояснень платників податків, а це, своєю чергою, може призвести до позапланових перевірок.
Окрім наведеного, заслуговує на увагу такий критерій високого ступеня ризику відбору юридичних осіб до проведення планових перевірок, як наявність інформації у судових рішеннях за статтями 191, 212, 368 ККУ про ризиковий характер діяльності контрагентів платника податків.
Йдеться про кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі — ЄРДР) за такі правопорушення, як:
— привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (ст. 191 ККУ),
— ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) (ст. 212 ККУ, а от ухилення від сплати ЄСВ за ст. 212-1 ККУ тут не згадується),
— прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою (ст. 368 ККУ).
Отже, якщо стосовно ваших контрагентів у ЄРДР є кримінальні провадження, то платники податків, які мають господарські відносини з такими контрагентами, першими потраплять до плану-графіка проведення планових перевірок за ризиковий характер діяльності контрагентів платника податків.
До речі, зверніть увагу: наведені критерії високого ступеня ризику за ст. 191, 212, 368 ККУ визначено й для платників податків — фізосіб (п. 4 розділу IV Порядку №524).
Окрім того, до критеріїв відбору платників податків — юросіб з питань правильності обчислення, повноти і своєчасності сплати податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску високого ступеня ризику додано такий критерій, як наявність інформації правоохоронних органів, структурних підрозділів органів ДПС та іншої податкової інформації, одержаної у встановленому Кодексом порядку, що свідчить про ухилення від сплати належних сум податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску.
I тут, на нашу думку, починаючи з цього року до всіх відомих способів отримання інформації для розкриття злочинів у сфері легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, додається ще один — активізація діяльності Держфінмоніторингу через запроваджені з початку 2020 року зміни.
Держфінмоніторинг на постійній основі приділяє увагу аналізу підозрілих транзакцій щодо відмивання коштів, які мають ознаки податкових злочинів. У зв'язку з цим здійснено низку широкомасштабних фінансових розслідувань, результатом яких стало надсилання узагальнених матеріалів до правоохоронних органів. I більша їх частина наразі стосується операцій із готівкою.
I тепер будь-які відомості, які потраплять до Держфінмоніторингу, згодом потраплять до правоохоронних органів та неодмінно стануть приводом для аналізу такої інформації органами ДПС та її врахування при формуванні плану-графіка податкових перевірок. Хоча в окремих випадках варто очікувати запити за приписами пп. 78.1.1 ПКУ і призначення надалі позапланової перевірки.
Проте знати таку інформацію щодо своїх контрагентів платники податків не можуть — інформація, яка вноситься до ЄРДР, є закритою для госпсуб'єктів та адвокатів. Щоправда, опосередковано дізнатися про це можна буде з ухвал слідчих суддів, тому варто переглядати інформацію на вебсайті Єдиного державного реєстру судових рішень та за потреби витребовувати пояснення під час або після встановлення ділових відносин із госпсуб'єктами. Це не стане запорукою відсутності уваги з боку податкових органів, проте надасть можливість ретельніше підготуватися до перевірок та зробити заготовки з пояснень на випадок отримання податкових запитів.
Нормативна база
- ККУ — Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. №2341-III.
- ПКУ — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. №2755-VI.
- Закон №101 — Закон України від 18.09.2019 р. №101 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес».
- Наказ №548 — Наказ Міністерства фінансів України від 07.09.2020 р. №548 «Про внесення змін до Порядку формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків».
- Порядок №524 — Порядок формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 02.06.2015 р. №524.
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»