Постанова ВС від 18.03.2025 у справі №160/21398/24.
Нагадаємо, що з 01.01.2022 набрав чинності Закон України «Про електронні комунікації» (далі — Закон №1089), яким, зокрема, визначено:
- госпсуб`єкти, які мають намір провадити госпдіяльність як постачальники електронних комунікаційних мереж та/або послуг, повинні протягом місяця від початку такої діяльності надіслати до регуляторного органу (НКЕК) повідомлення про початок здійснення діяльності у сфері електронних комунікацій (ст. 16 Закону №1089);
- у повідомленні зазначають вид та опис електронних комунікаційних послуг;
- регуляторний орган (Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, НКЕК) включає ці відомості та веде Реєстр постачальників в електронному вигляді.
Отже, у разі подання повідомлення госпсуб’єкт самостійно визначає необхідний перелік видів електронних комунікаційних послуг згідно з Орієнтовним переліком, затв. НКЕК, а за їх відсутності — вид та опис такої послуги надає у довільній формі (без прив’язки до КВЕД — від ред.).
Водночас законодавцем визначено підстави, за наявності яких госпсуб’єкти не можуть бути платниками єдиного податку ІІІ групи. Так, ті з них, які провадять діяльність з надання послуг поштового зв’язку, телефонного зв’язку (фіксованого з проводовим та безпроводовим доступом, рухомого), з надання іншим особам послуг із техобслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, не можуть бути «єдинниками» (пп. 8 пп. 291.5.1 ПКУ)
Отже, суди у цій справі мали надати відповідь на запитання: чи впливає довільний опис послуги у Реєстрі постачальників телекомунікаійних послуг, що не відповідає КВЕДам в ЄДР, на право перебувати на спрощеній системі оподаткування?
У справі розглядався такий випадок: ТОВ перебувало на спрощеній системі оподаткування (ІІІ група, 5%). ГУ ДПС області ухвалило рішення про анулювання статусу платника єдиного податку на підставі того, що у підприємства в ЄДР були зазначені КВЕДи:
- 61.10 — Діяльність у сфері проводового електрозв’язку
- 61.90 — Інша діяльність у сфері електрозв’язку.
Податкова вважала, що наявність цих КВЕДів автоматично означає провадження діяльності, яка згідно з пп. 8 пп. 291.5.1 ПКУ забороняє перебувати на спрощеній системі.
Що важливіше: код КВЕД чи вид діяльності, яку провадили фактично?
Наведемо ключові висновки суду першої інстанції, з якими ми цілком погоджуємося:
1. Код КВЕД не створює юридичних наслідків.
Види діяльності у сфері електронних комунікацій, передбачені в Орієнтовному переліку НКЕК, можуть не збігатися з КВЕД, і такий збіг або його відсутність не створює як прав та обов’язків для госпсуб’єктів, так і жодних правових наслідків для них.
2. Неузгодженість норм ПКУ та Закону №1089.
Обмеження перебування на єдиному податку згідно з пп. 8 пп. 291.5.1 ПКУ стосується виключно суб’єктів, які безпосередньо провадять види діяльності, прямо зазначені в ньому, а саме:
- поштовий зв`язок;
- телефонний зв`язок;
- діяльність з надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж.
Але Закон №1089 фактично змінив класифікацію видів комунікаційних послуг, які не відповідають переліченим у переліку в пп. 8 пп. 291.5.1 ПКУ.
3. Єдиний можливий доказ — документальна перевірка.
Суд окремо наголосив, що встановити, яку діяльність насправді провадив платник податку, та анулювати статус «єдинника» можливо лише на підставі акта документальної перевірки (ст. 299 ПКУ), чого податкова не зробила.
Апеляційна інстанція була категоричніша у тлумаченні норм ПКУ та Закону №1089, зауваживши таке:
1. Сам факт наявності КВЕДів 61.10 і 61.90 прямо вказує на діяльність, яка підпадає під заборону пп. 291.5.1 ПКУ.
2. Закон «Про електронні комунікації» розширив поняття діяльності у сфері комунікацій, а доступ до Інтернету може включати техобслуговування та управління мережами.
3. Норма пп. 291.5.1 ПКУ має імперативний характер та законодавчо не змінювалася з 2022 року.
Важливо!
Листом від 15.05.2024 №11210-09-62/15425 Мінфін цілком підтримав позицію ДПСУ щодо неможливості застосування юрособами спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності при постачанні електронних комунікаційних послуг. Отже, на думку ДПСУ та Мінфіну, заборона перебування на спрощеній системі оподаткування стосується госпсуб’єктів, які у межах надання послуг у сфері електронних комунікацій здійснюють технічне обслуговування та експлуатацію відповідних мереж, у тому числі надають доступ до таких мереж.
Верховний суд: встановити порушення без перевірки неможливо!
Основні висновки Верховного Суду:
1. Податкова не має права анулювати статус платника ЄП без документальної перевірки.
2. КВЕД ≠ фактична діяльність.
Обрання коду КВЕД та зазначення їх в ЄДР ще не означає, що особа фактично провадить таку діяльність. Сам собою факт включення до ЄДР таких видів діяльності, які не дають права застосовувати спрощену систему оподаткування, якщо фактично такі види діяльності не провадилися, не є підставою для вилучення госпсуб’єкта з Реєстру платників єдиного податку (таку саму позицію було ословлено в постанові Верховного Суду від 19.02.2019 у справі №826/7216/17).
3. Доступ до інтернету — не те саме, що телефонний зв’язок або техобслуговування мереж.
ТОВ у Реєстрі НКЕК зареєстроване як:
- постачальник послуг доступу до Інтернету;
- постачальник іншої послуги доступу, яка не включає техобслуговування мереж.
Жодної діяльності, прямо забороненої переліком за пп. 291.5.1 ПКУ, ТОВ не провадить, бо види діяльності, зазначені у Реєстрі НКЕК, не збігаються з видами діяльності за КВЕД 61.10 і 61.90. Жодних договорів, які б вказували на провадження діяльності за цими КВЕД, ТОВ не укладало та не обліковує.
В Офіційному узагальненому роз’ясненні від 03.04.2024 №170 наведено види електронних комунікаційних послуг, які максимально відповідають видам діяльності, зазначеним у пп. 8 пп. 291.5.1 ПКУ, зокрема це:
послуга міжособистісної електронної комунікації з використанням нумерації, код послуги — IC. S1;
послуга технічного обслуговування й експлуатації електронних комунікаційних мереж, код послуги — OS. S1.
Тобто лише у разі надання цих двох видів електронних комунікаційних послуг постачальник не може застосовувати спрощену систему оподаткування. Але під час реєстрації діяльності у НКЕК жодного з них ТОВ не зазначав.
Ключовий висновок Верховного Суду: анулювання платника ЄП можливе лише після документальної перевірки і за умови доведеного факту провадження забороненої діяльності. КВЕД такого факту не підтверджує.